LENING EN BORGSTELLING - 25.05.2020

Afwaarderen en kwijtschelden van vorderingen

Fiscaal afwaarderen vordering Kan een schuldenaar zijn aflossingsverplichtingen niet nakomen, dan kan de schuldeiser het verlies ten laste van zijn fiscale resultaat brengen. De fiscale bewijslast dat de lening niet meer kan worden afgelost en tot welk bedrag, rust op de schuldeiser. Het enkele feit dat de schuldenaar door de coronacrisis zijn rente- en aflossingsverplichtingen niet nakomt, is niet voldoende voor een fiscale afwaardering. Dit kan ook een gevolg zijn van een tijdelijk liquiditeitstekort. Houd er bij afwaardering van een vordering in gelieerde verhoudingen rekening mee dat de Belastingdienst een afwaardering weigert op grond van het leerstuk van de onzakelijke lening.

Afwaarderen (on)zakelijke lening?

Ook een verlies op een lening op een gelieerde schuldenaar is in beginsel aftrekbaar. Bij een gelieerde lening kan bijv. worden gedacht aan een lening verstrekt door een moedervennootschap aan een dochtervennootschap (geen fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting) of een dga aan zijn vennootschap (box 1). De conclusie dat afwaardering mogelijk is, kan anders liggen als de lening fiscaal als onzakelijke lening kwalificeert. Daarvan is sprake als aan de lening een te hoog debiteurenrisico kleeft (lees: de rente staat niet in verhouding tot het risico) en een onafhankelijke schuldeiser onder de gegeven feiten en omstandigheden de lening niet zou hebben verstrekt, anders dan tegen een ‘in wezen winstdelende rente’. De bewijslast voor een onzakelijke lening ligt bij de Belastingdienst. Maak hier gebruik van!

bz-advies

Een lening met een te hoog debiteurenrisico is niet noodzakelijkerwijs een onzakelijke lening. Er is nog steeds sprake van een zakelijke lening als de onzakelijk lage (overeengekomen) vaste rente is te verzakelijken door een hogere vaste (lees: niet in wezen winstdelende) rente.

Van kleur verschieten Een lening die op het moment van verstrekken zakelijk is, kan door later onzakelijk handelen van de schuldeiser alsnog onzakelijk worden (‘van kleur verschieten’). Daarbij kan men denken aan de situatie dat de schuldenaar zijn aflossingsverplichtingen niet nakomt en de schuldeiser geen actie onderneemt, terwijl een onafhankelijke schuldeiser wel actie zou hebben ondernomen (uitwinnen van zekerheidsrechten). Voor zover een onafhankelijke schuldeiser het verlies op de lening niet zou hebben geleden, is er sprake van een verlies op een zakelijke lening. Ook de bewijslast dat een zakelijke lening van kleur is verschoten, rust op de fiscus.

bz-advies

In tijden van de coronacrisis stellen veel financiers zich wat soepeler op als het gaat om het naleven van de aflossingsverplichtingen. Dit kan men mogelijk als argument gebruiken voor het standpunt dat ook een gelieerde schuldeiser heeft afgezien van het treffen van uitwinningsmaatregelen, zodat de lening ‘niet van kleur is verschoten’ en een eventueel verlies op de lening wel aftrekbaar is. Dit argument gaat uiteraard alleen op als er ten tijde van het verstrekken van de lening sprake was van een zakelijke lening.

Onzakelijke lening: verlies niet aftrekbaar Bij een onzakelijke lening is het verlies op de lening als zodanig niet aftrekbaar. Maar, dat wil niet zeggen dat de schuldeiser fiscaal helemaal niets meer met dit verlies kan! Zo kan een moedervennootschap bij liquidatie van de schuldenaar-dochter mogelijk het verlies uiteindelijk wel aftrekken op grond van liquidatieverliesregeling van de deelnemingsvrijstelling. Een dga kan het verlies op een tbs-lening mogelijk nemen in box 2 bij liquidatie van zijn vennootschap of verkoop van zijn aandelen.

Kwijtschelding lening

Bij kwijtschelding van een zakelijke lening die niets meer waard is, kan de schuldeiser vaak een beroep doen op de kwijtscheldingswinstvrijstelling. Maar let op, als de schuldenaar een gelieerde aandeelhouder is (vennootschap of dga) en het verlies op de vordering ten laste van zijn resultaat heeft gebracht, dan kan het zijn dat het eerder genomen verlies fiscaal wordt teruggenomen. Voor de winst mag de schuldenaar een opwaarderingsreserve vormen. Er is dus nog niet direct belastingheffing verschuldigd. Stijgen de aandelen in waarde, dan valt de opwaarderingsreserve in zoverre belast vrij. Bij toepassing van de kwijtscheldingsvrijstelling is de kwijtscheldingswinst belast tot het bedrag van de compensabele verliezen. Voor dat deel hoeft de schuldenaar geen opwaarderingsreserve te vormen.

Onzakelijke lening Bij kwijtschelding van een onzakelijke lening verrijkt de schuldenaar-vennootschap met het nominale bedrag van de lening. Voor de schuldenaar is er echter geen sprake van (belaste) winst, maar van een (onbelaste) informele kapitaalstorting (door de moedervennootschap of dga). Aan de zogenoemde ‘kwijtscheldingswinstvrijstelling’ komt men dan niet toe. Deze faciliteit gaat er namelijk van uit dat de kwijtschelding wel fiscale winst is, maar ‘slechts’ is vrijgesteld voor zover deze meer bedraagt dan de compensabele verliezen van de schuldenaar.

Lening aan schuldeiser in zwaar weer

Externe financiers, zoals banken, zullen er vaak huiverig voor zijn om aan ondernemers in zwaar weer een financiering te verstrekken. In gelieerde verhoudingen is dit anders. Zo zal een moedervennootschap of dga - in de hoedanigheid van aandeelhouder - ook in ‘zwaarweergevallen’ nog steeds bereid zijn om geld te lenen aan zijn noodlijdende vennootschap. Ten aanzien van leningen verstrekt aan een (gelieerde) schuldenaar, neemt de Belastingdienst dan al snel het standpunt in dat er sprake is van een ‘bodemlozeputlening’. Daarvan is sprake indien op het moment van verstrekken van de lening het de schuldeiser duidelijk moet zijn geweest dat aan de lening geheel of gedeeltelijk geen waarde toekomt. Voor de belastingheffing is er in dat geval sprake van een kapitaalstorting door de aandeelhouder in de (dochter)vennootschap. Het verlies op een bodemlozeputlening is dan mogelijk toch aftrekbaar als liquidatieverlies op grond van de liquidatieverliesregeling, respectievelijk in box 2. Verkeert de gelieerde schuldenaar in zwaar weer, maar is er nog geen sprake van een bodemlozeputlening, dan zal er vaak wel sprake zijn van een onzakelijke lening.

Garantstelling

Indien een bank een financiering verstrekt aan een vennootschap, dan moet de aandeelhouder vaak garant staan voor de schuld. Kan de schuldenaar de schuld niet meer aflossen, dan verhaalt de bank zijn vordering op het vermogen van de aandeelhouder. De aandeelhouder krijgt dan voor het aan de bank voldane bedrag een regresvordering op de vennootschap. Deze regresvordering is in de regel niets waard. De vraag is dan of de aandeelhouder het verlies ten laste van het resultaat kan brengen. Voor het antwoord of verliesneming mogelijk is, moeten we - net als bij gelieerde leningen - een onderscheid maken tussen een onzakelijke en zakelijke garantstelling. In de kern is hetgeen daar is opgemerkt ook van toepassing op borgstellingssituaties. Wel merken wij op dat rechters bij een gelieerde garantstelling al snel aannemen dat deze onzakelijk is, zeker indien er sprake is van een onbegrensde borgstelling. Daarvan is sprake indien de aandeelhouder niet alleen garant staat voor de verstrekte lening, maar ook voor leningen die de bank reeds heeft verstrekt en nog zal verstrekken. Wordt de garantstelling afgegeven voor een lening verstrekt aan een vennootschap in zwaar weer, dan kan er mogelijk zelfs sprake zijn van een bodemlozeputlening.

Schenkbelasting en kwijtschelding

Kwijtschelding van een lening in gelieerde (veelal familie)verhoudingen kan onder omstandigheden ook een belaste schenking zijn. Denk hierbij bijv. aan de ouder die een lening heeft verstrekt aan de onderneming van zijn kind en de lening vervolgens kwijtscheldt. In dat geval kan men de ‘gewone’ schenkingsvrijstellingen gebruiken. De vraag is echter of er ook sprake is van een schenking, indien het kind ten tijde van het kwijtschelden volstrekt insolvabel is en dus niet in staat is om de lening terug te betalen. Het kind verrijkt weliswaar, want hij/zij wordt bevrijd van een schuld, maar de vraag is of de ouder wel verarmt. De werkelijke waarde van zijn vordering is op dat moment namelijk nihil.

bz-advies

Bij kwijtschelding van een onzakelijke lening in familieverhoudingen is de Belastingdienst van mening dat er sprake is van een belaste schenking en wel voor het nominale(!) bedrag. Dus ook indien de vordering op dat moment een waarde heeft van € 0. Het is maar zeer de vraag of dit standpunt van de Belastingdienst correct is. Momenteel is deze kwestie - in het kader van een proefprocedure - onder de rechter.