NIEUWBOUW - 09.06.2020

Bankgarantie van de aannemer als vervangende zekerheid?

Bij nieuwbouwprojecten is meestal de 5%-regeling van toepassing. Daaraan kan uitvoering worden gegeven door een depot bij de notaris. Ook kan de aannemer een bankgarantie stellen. Met zo’n bankgarantie ging het onlangs goed mis.

Koop-/aannemingsovereenkomst. Als uw cliënt een nieuwbouwwoning koopt, sluit hij meestal met de ontwikkelaar een koop-/aannemingsovereenkomst. De afgesproken aanneemsom wordt in termijnen betaald.

Opschortingsrecht. Een vast onderdeel van een koop-/aannemingsovereenkomst is een zogenaamd ‘opschortingsrecht’. In de praktijk wordt dit de 5%-regeling genoemd (art. 7:768 BW) .

Wat houdt deze 5%-regeling in?

In depot bij de notaris. De koper kan maximaal 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste aanneemtermijn en dit bedrag in depot storten bij de notaris. Let op.  Het is daarbij niet nodig dat de aannemer tekortschiet in bepaalde verplichtingen, zoals dat normaal het geval moet zijn om met succes een beroep op een opschortingsrecht te kunnen doen (art. 6:262 BW) .

Stok achter de deur. De 5%-regeling is ervoor bedoeld om de koper zekerheid te geven dat de aannemer de bij of na de oplevering van de woning aan het licht komende gebreken snel en adequaat herstelt. Let op.  Ook als er bij de oplevering geen onvolkomenheden worden geconstateerd, kan de koper toch van deze regeling gebruikmaken. Het kan namelijk goed zijn dat er pas na verloop van tijd gebreken blijken.

Uitkering depot

Vier mogelijkheden. Wanneer mag de notaris overgaan tot uitkering van het depot aan de aannemer? De wet geeft daarvoor vier mogelijkheden:

  1. nadat er drie maanden zijn verstreken na de dag van oplevering, tenzij de koper de notaris meedeelt dat het depot of een gedeelte daarvan gehandhaafd moet worden;
  2. als de koper aangeeft dat het depot uitgekeerd mag worden;
  3. als de aannemer een vervangende zekerheid stelt, zoals bijv. een bankgarantie; of
  4. als bij een uitspraak die partijen bindt, is beslist dat het depot niet langer redelijk is.

Rol notaris. Op de notaris rust de taak om te toetsen of er aan deze wettelijke vereisten is voldaan, bijv. in de situatie dat de aannemer een vervangende bankgarantie stelt. Bovendien moet een dergelijke bankgarantie onvoorwaardelijk zijn en voortduren totdat er sprake is van de hiervoor onder 1, 2 en 4 genoemde gevallen. Juist op dat punt ging het laatst mis. Wat speelde er?

Praktijkgeval

Bankgarantie. De betrokken notaris kreeg van de aannemer een bankgarantie toegezonden die niet onvoorwaardelijk was. Ook was de geldigheidsduur zo kort dat er vrijwel nooit aan de vierde voorwaarde kon worden voldaan, omdat het niet te verwachten was dat er in zo’n korte tijd een bindende uitspraak zou zijn.

Toch uitkeren. De notaris maakte het depotbedrag echter wel over aan de aannemer. Hij stuurde geen kopie van de bankgarantie aan de koper. Tot overmaat van ramp ging ook de aannemer nog eens failliet en weigerde de bank om uit te keren.

Geen vervangende zekerheid. Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2020:224) oordeelt dat een dergelijke bankgarantie niet als vervangende zekerheid kan worden gezien. Het depot had dus niet mogen worden uitgekeerd. De rechter vindt dat de notaris tekort is geschoten en dat de schade die de koper heeft geleden daardoor aan hem is toe te rekenen.

Een notaris mag het 5%-depot alleen aan de aannemer uitbetalen als er aan de wettelijke voorwaarden is voldaan. Stelt de aannemer een vervangende zekerheid in de vorm van een bankgarantie, dan moet ook die bankgarantie aan deze voorwaarden voldoen. Op de notaris rust de taak om dit zorgvuldig te toetsen.

Contactgegevens

Indicator BV | Schootense Dreef 31 | Postbus 794 | 5700 AT Helmond

Tel.: 0492 - 59 31 31 | Fax: 040 - 711 17 00

klantenservice@indicator.nl | www.indicator.nl

 

KvK-nummer: 17085336 | Btw-nummer: NL-803026468B01