GELDLENING - 20.10.2020

Lenen bij de BV nu onder vergrootglas fiscus, wat te doen?

Het wetsvoorstel ‘Wet excessief lenen bij eigen vennootschap’ gaat ‘pas’ in 2023 in. Maar ook nu al liggen financieringen van en aan de eigen BV onder het vergrootglas bij de Belastingdienst. Wat bewaken en regelen? Tijd voor een update!

Wetsvoorstel. Recentelijk is het wetsvoorstel ‘Wet excessief lenen bij eigen vennootschap’ ingediend. Vanaf 2023 worden dga’s volgens plan beperkt voor het onbelast geld lenen van hun BV. Peildatum hierbij is 31 december 2023. Het bedrag boven € 500.000 wordt belast in box 2 als ‘fictief regulier voordeel uit aanmerkelijk belang’. Maar wat speelt nu ook al volop bij lenen van en door de dga?

Verschillende ‘petten’ dga. Een dga die handelt met zijn eigen BV heeft vaak verschillende ‘petten’ op. Dan handelt de dga in de hoedanigheid van bestuurder, dan weer in de hoedanigheid van aandeelhouder. Een dga kan de pet van werknemer op hebben, maar ook weer als werkgever en dan is er ook nog de verhouding schuldeiser en schuldenaar. Voor alle handelingen die een dga met de eigen BV doet, is het uitgangspunt dat er sprake moet zijn van zakelijk handelen. Zou een willekeurige derde in deze situatie hetzelfde handelen als deze dga?

Zakelijk handelen

In de situatie van schuldeiser en schuldenaar kijkt de Belastingdienst ook of er sprake is van een zakelijk handelen. Is er een aflossingsschema? Wordt er een zakelijke rente berekend? Moet deze rente ook echt worden betaald of wordt de rente alleen maar bijgeschreven? Hoe zit het met de zekerheden? Kan de schuld ook daadwerkelijk worden terugbetaald?

Onzakelijke geldlening

Wat nu als de Belastingdienst oordeelt dat er sprake is van een onzakelijke geldlening? Wat zijn de gevolgen? In de praktijk blijkt dat er verschillende gevolgen worden verbonden aan een onzakelijke geldlening. De eerste mogelijkheid is dat de Belastingdienst de dga in de gelegenheid stelt om de voorwaarden aan te passen, waardoor deze alsnog zakelijk wordt.

Praktijkvoorbeeld 1

Een dga heeft een hoge rekening-courantschuld aan zijn eigen BV. Er zijn geen zekerheden gesteld, behalve een positieve/negatieve hypotheekverklaring, de rente is zakelijk en er vinden geen aflossingen plaats. Dit is in de praktijk een veelvoorkomend voorbeeld. In deze situaties wil de Belastingdienst vaak afspraken maken over met name de aflossingen en de zekerheden. Een positieve/negatieve hypotheekverklaring is in de ogen van de Belastingdienst geen zekerheid, een hypotheekrecht ten gunste van de BV wel. Vaak zie je dat de Belastingdienst wil dat de schuld binnen een bepaalde termijn wordt afgelost. Dit kan bijv. door het maken van afspraken over jaarlijkse dividenduitkeringen.

Praktijkvoorbeeld 2

Hetzelfde voorbeeld als praktijkvoorbeeld 1, maar in deze situatie stelt de Belastingdienst zich minder coulant op. Er is geen ruimte om de voorwaarden aan te passen. De Belastingdienst stelt dat er sprake is van een verkapt dividend. Over de hoofdsom van de geldlening moet aanmerkelijkbelangheffing worden betaald.

Lenen aan kind. Er doen zich ook situaties voor dat de BV het geld niet aan de eigen dga leent, maar aan een kind van de dga. Als dit niet op zakelijke grondslagen plaatsvindt, dan kan de Belastingdienst zich op het punt stellen dat er eerst sprake is van een verkapt dividend, gevolgd door een met schenkbelasting verschuldigde schenking aan het kind van de dga.

Praktijkvoorbeeld 3

Een dga heeft een pensioen-BV met een eenvoudige balans. Het aandelenkapitaal bedraagt € 18.000. Daarnaast staat er een pensioenvoorziening met een waarde van € 300.000 en een lijfrenteverplichting met een fiscale waarde van € 200.000. Op de actiefzijde van de balans staat een rekening-courantvordering op de dga van € 518.000. De dga hoeft niet af te lossen op zijn rekening-courantschuld en heeft geen zekerheden gesteld.

Standpunt fiscus. In zo’n situatie wordt door de Belastingdienst weleens het standpunt ingenomen dat er sprake is van afkoop van het pensioen en de lijfrente. Dit heeft tot gevolg dat de dga over de volledige waarde in het economisch verkeer van de pensioen- en lijfrenteaanspraken inkomstenbelasting moet worden betaald. Dit vloeit voort uit artikel 19b Wet op de loonbelasting 1964 en artikel 3.133 Wet inkomstenbelasting 2001. Daarnaast moet de dga over de waarde in het economisch verkeer van de aanspraken 20% revisierente betalen. Deze heffing kan hoog oplopen!

Praktijkbelang

Wat is nu de ervaring in de praktijk? De ervaring is vaak dat de Belastingdienst voor het maximale gaat, maar dat het uiteindelijk neerkomt op een goed aflossingsschema en voldoende zekerheid. Een overeenkomst van geldlening moet zakelijk zijn.

Vaststellingsovereenkomst

Via een vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst worden dan afspraken gemaakt voor de toekomst. In een vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 BW) wordt tussen partijen juridisch vastgelegd wat er tussen hen geldt. Het doel hiervan is om onzekerheid of een geschil over het betreffende onderdeel te beëindigen of in de toekomst te voorkomen. Een van de voorwaarden die de fiscus stelt is vaak ook dat de vordering nooit ten laste van het resultaat mag worden afgewaardeerd.

Wat bewaken en regelen? Door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst wordt aan beide partijen (de Belastingdienst en uw cliënt) rechtszekerheid geboden. Bewaak en regel dat in de vaststellingsovereenkomst met de fiscus de volgende elementen staan:

  • een verwijzing naar het gevoerde overleg;
  • een omschrijving van de kwestie en de overeengekomen feiten;
  • een beschrijving van de fiscale gevolgen van de overeenkomst;
  • de duur van de overeenkomst (met de mogelijkheid van verlenging); en
  • een verklaring dat er geen gebruik zal worden gemaakt van het recht van bezwaar en/of beroep (dat geldt dan dus over en weer voor het bedrijf en voor de fiscus, daarmee ligt het compromis vast).

Download het model Vaststellingsovereenkomst van https://www.tipsenadvies.nl , Download Zone, jaargang 3, nr. 2.

Aanpak Belastingdienst. De Belastingdienst heeft verschillende mogelijkheden om bij een onzakelijke geldlening tot belastingheffing over te gaan. Naast de in dit artikel geschetste mogelijkheden, zou de Belastingdienst ook nog kunnen stellen dat er sprake is van een verkapt loon. De inspecteur wilde bijv. in een rechtszaak (ECLI:NL:GHARL:2015:8877) die hierover speelde bij het Hof Arnhem-Leeuwarden over de betreffende leningsjaren de niet-betaalde rente als winstuitkering bij de dga in box 2 (25% inkomstenbelasting) belasten. Hierbij ging de fiscus uit van een rentepercentage van 4%. De fiscus kreeg gelijk van de rechter, want er was geen zakelijk motief om van rente af te zien. Kortom: een onzakelijke leningsituatie moet vooral worden voorkomen!

FP-advies

Wij adviseren u dan ook altijd om voor uw cliënt:

  • de lening vast te leggen in een leningsovereenkomst;
  • daarin een zakelijke rente en eventuele zekerheden op te nemen;
  • bij voorkeur ook een (reëel) aflossingsschema op te nemen;
  • de totale vermogenspositie van uw cliënt in het oog te houden en vast te stellen dat terugbetaling op termijn realistisch is.

Download het model Zakelijke dga geldleningsovereenkomst bij lenen van de eigen BV van https://www.tipsenadvies.nl , Download Zone, jaargang 3, nr. 2.

Bewaak en regel dat bij het aangaan van een geldlening bij een eigen BV deze geldlening onder zakelijke voorwaarden wordt aangegaan. Zorg altijd voor een goed aflossingsschema en voor voldoende zekerheid en zorg ervoor dat u de overeenkomst schriftelijk vastlegt. Gebruik ons model.

Contactgegevens

Indicator BV | Schootense Dreef 31 | Postbus 794 | 5700 AT Helmond

Tel.: 0492 - 59 31 31 | Fax: 040 - 711 17 00

klantenservice@indicator.nl | www.indicator.nl

 

KvK-nummer: 17085336 | Btw-nummer: NL-803026468B01