TERUGBETALEN AGIO - 28.10.2020

Onbelast terugbetalen kapitaal, wees scherp!

Heeft een dga kapitaal gestort in zijn vennootschap, dan kan de vennootschap dit onder voorwaarden zonder ab-heffing terugbetalen. Maar daarvoor gelden wel een aantal strikte formaliteiten. In de praktijk worden deze niet altijd nageleefd.

De casus De belanghebbende (dga) uit een zaak van Hof Den Haag (ecli:nl:gsdha:2020:1684) kan dit beamen. De dga is enig aandeelhouder van een holding-BV. De vennootschap houdt op haar beurt alle aandelen in een dochtervennootschap. In 2010 heeft de dga een pand (waarde € 1.100.000), waarop een hypotheek rustte (€ 572.000), ingebracht in de dochtervennootschap. Daarbij is een bedrag van € 528.000 aangemerkt als storting van informeel kapitaal (agio). Tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van de holding, gehouden op 29 oktober 2013, is besloten dat de agioreserve van € 528.000 bij de dochtervennootschap vrij dient te vallen ten gunste van de rekening-courant van de dga. Eind 2013 is het bedrag aan agioreserve verrekend in de rekening-courantverhouding tussen de dochtervennootschap en belanghebbende. De inspecteur heeft de verrekening van de agioreserve met de rekening-courant van de dga aangemerkt als terugbetaling van agio die wordt aangemerkt als inkomen uit aanmerkelijk belang zoals bedoeld in artikel 4.12 onderdeel a Wet IB 2001.

Terugbetaling agio

Indien een ab-houder kapitaal stort in zijn vennootschap, stijgt de waarde van zijn aandelen. Door de verkrijgingsprijs van de aandelen van de dga te verhogen met het bedrag van de kapitaalstorting, komt op de kapitaalinbreng geen ab-claim te rusten.

Voorbeeld 1

Een dga verkoopt een onroerende zaak aan zijn vennootschap voor € 300.000. De werkelijke waarde is € 400.000. Op zijn aandelen is € 20.000 gestort. Dit is tevens de verkrijgingsprijs (box 2). De vennootschap wordt voor € 100.000 bevoordeeld. Ervan uitgaande dat de dga deze bevoordeling heeft gedaan in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, is er sprake van een informele kapitaalstorting. Bij de vennootschap is deze bevoordeling in de kapitaalsfeer onbelast (geen winst) en de dga kan de verkrijgingsprijs met het bedrag van de kapitaalstorting ad € 100.000 verhogen. De nieuwe verkrijgingsprijs bedraagt dus € 120.000. De vennootschap activeert het pand voor € 400.000.

Het is niet meer dan logisch dat als de vennootschap een bedrag tot de kapitaalinbreng terugbetaalt aan de dga, bij de dga geen ab-winst in aanmerking wordt genomen. Uiteraard dient de verkrijgingsprijs van zijn aandelen dan wel met het bedrag van de terugbetaling verlaagd te worden. In het hiervoor gegeven voorbeeld zou de vennootschap dus € 100.000 onbelast kunnen terugbetalen aan de dga, onder gelijktijdige verlaging van de verkrijgingsprijs van de dga met eveneens € 100.000. De nieuwe verkrijgingsprijs bedraagt dan (weer) € 20.000.

Wettelijke systematiek De wet gaat ook van deze systematiek uit. Alleen gaat deze er wel van uit dat er van een terugbetaling van kapitaal alleen sprake is als aan een aantal formele voorwaarden is voldaan. Is daaraan niet voldaan, dan gaat de wetgever ervan uit dat de terugbetaling uit de normale (winst)reserves heeft plaatsgevonden. Er is dan sprake van een regulier voordeel dat aan ab-heffing is onderworpen.

Voorwaarden onbelaste terugbetaling

De teruggaaf van wat op aandelen is gestort, is onbelast als er aan de volgende cumulatieve(!) voorwaarden is voldaan:

  1. de teruggaaf bedraagt niet meer dan de verkrijgingsprijs van de desbetreffende aandelen; en
  2. de algemene vergadering van aandeelhouders heeft tevoren tot deze teruggaaf besloten; en
  3. de nominale waarde van de desbetreffende aandelen is bij statutenwijziging met een gelijk bedrag verminderd.

In geval van belanghebbende is er sprake van een informele kapitaalstorting.

bz-advies

Een informele kapitaalstorting is civielrechtelijk geen gestort aandelenkapitaal en alleen hetgeen op de aandelen is gestort, kan onbelast worden terugbetaald. Voor het terugbetalen van een informele kapitaalstorting moet dus eerst het informele kapitaal worden omgezet in gestort (formeel) kapitaal. Daarvoor is een gang naar de notaris onvermijdelijk.

Voorbeeld 2

Zie voorbeeld 1. Wil de dga de € 100.000 onbelast kunnen laten terugbetalen, dan zal dus eerst het informele kapitaal moeten worden omgezet in gestort aandelenkapitaal. Na deze omzetting bedraagt de nominale waarde van de aandelen € 120.000.

Na de omzetting, doch in ieder geval voor de statutenwijziging tot verlaging van het nominale aandelenkapitaal met € 100.000, zal de algemene vergadering van aandeelhouders moeten besluiten tot teruggaaf. De naleving van de juiste volgorde gaat - zoals in het geval van belanghebbende - in de uitvoeringspraktijk nog weleens fout. Er is bijv. al wel terugbetaald, maar de gang naar de notaris is nog niet gemaakt. Of het bedrag is al terugbetaald, maar een rechtsgeldig besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders ontbreekt. In casu kon belanghebbende dus niet onbelast terugbetalen. Anders gezegd: over de terugbetaling was hij gewoon ab-heffing verschuldigd.

Terugbetaling op indirect niveau

Een bijzonderheid in het onderhavige geval is nog dat de teruggaaf van aandelenkapitaal op indirect niveau plaatsvond, vanuit de dochtermaatschappij. Dat was het gevolg van een storting van informeel kapitaal/agio in deze dochtermaatschappij, dat was ontstaan als gevolg van een geruisloze inbreng van een voormalig tbs-pand (art. 3.99a wet ib 2001) . Voor het jaar 2010 heeft de mogelijkheid bestaan om tbs-vermogensbestanddelen geruisloos - onder doorschuiving van de boekwaarde - in te brengen in een vennootschap, mits deze inbreng plaatsvond tegen uitsluitend de uitreiking van aandelen. Later is goedgekeurd dat de inbreng ook mocht plaatsvinden zonder uitreiking van aandelen, waardoor er informeel kapitaal kon ontstaan.

Onduidelijk Wat deze uitspraak niet duidelijk maakt, is op welk niveau - bij een informele kapitaalstorting in de dochtervennootschap - de omzetting in gestort kapitaal zou moeten plaatsvinden, op het niveau van de dochtervennootschap, dan wel op het niveau van de moedervennootschap (de vennootschap waarin de dga een rechtstreeks aandelenbelang heeft). Naar onze mening is een informele kapitaalstorting in de dochtervennootschap tevens een informele kapitaalstorting in de moedervennootschap. Ook het vermogen van de moedervennootschap neemt - door het 100%-belang in de dochtervennootschap - namelijk toe met eenzelfde bedrag. Aangezien de dga een aandelenbelang heeft in de moedervennootschap, dient dan op het niveau van de moedervennootschap het informele kapitaal te worden omgezet in gestort kapitaal en dient dus de moedervennootschap tot terugbetaling over te gaan (en alle voorwaarden voor een onbelaste terugbetaling na te leven).

Om agio onbelast te kunnen terugbetalen aan de aandeelhouder, is het zaak de daarvoor geldende drie cumulatieve voorwaarden naar de letter en in de juiste volgorde op te volgen.

Contactgegevens

Indicator BV | Schootense Dreef 31 | Postbus 794 | 5700 AT Helmond

Tel.: 0492 - 59 31 31 | Fax: 040 - 711 17 00

klantenservice@indicator.nl | www.indicator.nl

 

KvK-nummer: 17085336 | Btw-nummer: NL-803026468B01