In Duitsland gevestigde vennootschap is geen materiële werkgever

De zaak

Een in Nederland woonachtige werknemer is in dienstbetrekking bij een Ltd, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. De Ltd is een dochtermaatschappij van een LLC, gevestigd in de Verenigde Staten, die tevens een in Duitsland gevestigde dochtermaatschappij, een GmbH, heeft. De werknemer vervult op basis van zijn arbeidsovereenkomst met de Ltd een internationale managementfunctie voor zowel de Ltd als de GmbH onder meer in Engeland en Duitsland. Voor zijn werkzaamheden is hij verantwoording verschuldigd aan de CEO van de LLC. De Ltd en de GmbH hebben een Management Services Agreement gesloten. Volgens deze overeenkomst levert de Ltd personeel aan de GmbH om managementservices uit te voeren voor de GmbH. Voor de services betaalt de GmbH een service fee aan de Ltd dat bestaat uit een kostenvergoeding met een opslag.

Materieel werkgeverschap Het geschil spitst zich toe op het antwoord op de vraag of de GmbH kwalificeert als materiële werkgever in de zin van het Verdrag Nederland - Duitsland. In de arresten van 1 december 2006 heeft de Hoge Raad (ecli:nl:hr:2006:at3918 - ecli:nl:hr:2006:at3920 - ecli:nl:hr:2006:at3928 - ecli:nl:hr:2006:az3169 - ecli:nl:hr:2006:az31759 - ecli:nl:hr:2006:at390) het materiële werkgeverschap in de zin van de belastingverdragen geïntroduceerd. Er is sprake van een werkgever in materiële zin wanneer er een gezagsverhouding bestaat met de werknemer voor de uitvoering van de werkzaamheden in de werkstaat en de werkzaamheden voor rekening en risico van die persoon zijn. Daarbij moeten de kosten van de werkzaamheden (arbeidsbeloning) worden gedragen door deze ‘werkgever’. Wanneer het loon wordt uitbetaald door een werkgever in een andere staat, is vereist (conditio sine qua non) dat de kosten geïndividualiseerd aan de (materiële) werkgever worden doorbelast. Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft geoordeeld dat hieraan is voldaan, omdat (onder meer) de kosten van de arbeidsbeloning ‘at arm’s length’ aan de GmbH zijn doorberekend (ecli:nl:rbzwb:2019:5758) . Hiervoor is volgens het hof geen steun te vinden in het commentaar op het OESO-modelverdrag 2017. Dit commentaar gaat voor het werkgeverschap met name in op het onderscheid tussen een contract of service (werkzaamheden van een natuurlijk persoon in het kader van een arbeidsverhouding) en een contract for services (werkzaamheden in het kader van een dienstverleningsovereenkomst tussen ondernemingen). Een van de criteria is of de beloning van een natuurlijk persoon rechtstreeks wordt doorbelast door de formele werkgever aan de onderneming waaraan de diensten worden verleend. Een rechtstreekse doorbelasting is echter slechts een van de ondergeschikte factoren bij het onderscheid tussen de contracten.

Hof Den Bosch

Omdat de werknemer wegens zijn arbeidsovereenkomst over zijn werkzaamheden bij de GmbH rechtstreeks aan de CEO van de LLC rapporteert en relevante stukken bij de arbeidsovereenkomst ontbreken over de werkzaamheden en beloning, oordeelt het hof dat het niet aannemelijk is dat er sprake is van een gezagsverhouding tussen de werknemer en de GmbH. De managementovereenkomst kwalificeert als dienstverleningsovereenkomst, ook omdat de persoon die de werkzaamheden uitvoert niet met name in de overeenkomst genoemd wordt. Er is ook geen uitzend- of detacheringsovereenkomst gesloten. Verder heeft de werknemer niet aannemelijk gemaakt dat er een directe relatie is tussen de service fee en zijn loon. De inspecteur heeft de werknemer terecht geen vermindering toegekend ter voorkoming van dubbele belasting voor zijn aan Duitsland toerekenbare inkomen. Vanwege het oordeel van het hof zal de werknemer in Duitsland om vermindering ter voorkoming van dubbele belasting moeten verzoeken (ecli:nl:ghshe:2020:3851) .

bz-advies

Voor een Nederlandse vermindering had de formele werkgever de werknemer op basis van een detacheringsovereenkomst kunnen laten werken. Bijkomende voorwaarde is dan dat zijn loon geïndividualiseerd aan de materiële werkgever wordt doorbelast. Het is de vraag of de interpretatie van het hof standhoudt voor de Hoge Raad.