BEDRIJFSOPVOLGING - 05.07.2022

Bedrijfsopvolgingsregeling overdrachtsbelasting

Bedrijfsopvolging en overdrachtsbelasting In geval van verkrijging van een onroerende zaak is er overdrachtsbelasting verschuldigd. Dat is naar de hoofdregel ook het geval indien de onroerende zaak deel uitmaakt van een onderneming. Omdat de heffing van overdrachtsbelasting de overdracht van in een onderneming gebruikt vastgoed kan belemmeren, voorziet de overdrachtsbelasting in een vrijstelling. Voorwaarde is wel dat de verkregen onroerende zaak dienstbaar is aan de onderneming van de overdrager en de onderneming in haar geheel (al dan niet in fasen) door de verkrijger of verkrijgers wordt voortgezet. Alleen verkrijgers binnen een afgebakende familiaire groep kunnen een beroep doen op de vrijstelling. Het betreft hier kinderen, kleinkinderen, broers en zussen of hun echtgenoten van de ondernemer. Met een kind is daarbij gelijkgesteld een pleegkind en met een broer of zus is gelijkgesteld een halfbroer, halfzus, pleegbroer of pleegzus.

Familiair verbonden vennootschappen

Een schoonvader was enig aandeelhouder van een houdstervennootschap. Deze vennootschap had een 100%-belang in een vastgoedvennootschap en een werkmaatschappij. De werkmaatschappij dreef een detailhandel in foto en video. De vastgoedvennootschap verhuurde het bedrijfspand aan de werkmaatschappij. De houdstervennootschap van de schoonzoon had in 2002 40% van de aandelen in de werkmaatschappij overgenomen. In 2007 nam de houdstervennootschap van de schoonzoon de resterende 60% van de aandelen over. De vennootschap kocht vervolgens in 2017 het appartementsrecht van de winkelruimte van de vastgoedvennootschap voor € 718.000. Daarbij was de houdstervennootschap van de schoonzoon ruim € 43.000 aan overdrachtsbelasting verschuldigd. In geschil is of voor de verkrijging van het appartementsrecht (belanghebbende) de familievrijstelling in de overdrachtsbelasting van toepassing is.

Vrijstelling van toepassing? De schoonzoon erkent dat de vrijstelling alleen van toepassing is indien zowel de overdrager als verkrijger natuurlijke personen zijn. Dat is hier niet aan de orde. Zowel de overdrager als de verkrijger zijn namelijk vennootschappen/rechtspersonen. Maar, zo betoogt de schoonzoon, als de schoonvader privé de onderneming zou hebben gedreven en de appartementsrechten dienstbaar aan deze onderneming zouden zijn geweest, was de vrijstelling wel van toepassing geweest als de onderneming en het vastgoed aan de schoonzoon zou zijn overgedragen. Schoonvader en schoonzoon voldoen immers aan de familiaire eis. De schoonzoon vindt dat de vrijstelling rechtsvormneutraal moet worden uitgelegd. Met andere woorden: ook een overdracht tussen de vennootschap van de schoonvader en de vennootschap van de schoonzoon zou moeten kwalificeren. Daarbij verwijst hij naar de zogenoemde ‘doorkijkarresten’ (ecli:nl:hr:2018:2110- ecli:nl:hr:2007:au8559 - ecli:nl:hr:2011:bq7580) .

Oordeel Hof Den Haag

Het hof (ecli:nl:ghdha:2021:883) deelt de mening van de schoonzoon niet en is van mening dat de vrijstelling overdrachtsbelasting niet van toepassing is. Daartoe voert het hof de hiernavolgende argumenten aan.

• De familievrijstelling in de overdrachtsbelasting noemt natuurlijke personen tussen wie een bepaalde (bloed)verwantschap bestaat als subjecten die gebruik kunnen maken van de vrijstelling. Rechtspersonen behoren niet tot deze kring van subjecten. Van discriminatie van rechtspersonen is naar het oordeel van het hof evenmin sprake. Rechtspersonen en de genoemde natuurlijke personen zijn volgens het hof geen gelijke gevallen.
• De vrijstelling heeft als doel en strekking om de overdracht van een lopende onderneming, waartoe een onroerende zaak behoort die daaraan dienstbaar is, tussen (bloed)verwanten te faciliteren. Een overdracht van een enkele onroerende zaak tussen twee rechtspersonen is volgens het hof feitelijk en rechtens een geheel andere situatie. De vrijstelling zou te ver worden opgerekt als ook deze andere situatie binnen de reikwijdte werd gebracht. Het hof betwijfelt of dit de bedoeling van de wetgever is (geweest). Het hof voegt hieraan toe dat de inspecteur er terecht op heeft gewezen dat tussen de gefaseerde overname van de aandelen in de werkmaatschappij in 2002 en 2007 door de schoonzoon en de onderhavige verkrijging van de winkelruimte in 2017 geruime tijd is verstreken. Het is dus niet duidelijk of de verkrijging van de winkelruimte in het kader van de overname van de onderneming van werkmaatschappij heeft plaatsgevonden, of pas veel later, gelet op omstandigheden die nadien zijn opgekomen.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad (ecli:nl:hr:2022:643) maakt er een zogenoemde ‘artikel 81 RO-uitspraak’ van. Dat betekent dat de Hoge Raad de uitspraak van het hof in stand laat, maar dat de Hoge Raad zijn oordeel verder niet motiveert. Dit roept dan de vraag op waarom de Hoge Raad de uitspraak van het hof in stand laat. Twee scenario’s.

1. De Hoge Raad is met het hof van mening dat de vrijstelling niet van toepassing is voor overdrachten tussen vennootschappen. Dat betekent dan dat de doorkijkarresten niet gelden voor de verwantschapseis.
2. De Hoge Raad is van mening dat - ook indien er sprake zou zijn van een IB-onderneming - de vrijstelling niet van toepassing is, omdat er sprake is van een overdracht van een ‘losse’ onroerende zaak en er evenmin een oorzakelijk verband bestaat met de eerdere overdracht van de onderneming. De vrijstelling zou, met andere woorden, ook niet van toepassing zijn geweest in geval van een overdracht van een IB-onderneming. In dat geval bestaat er nog steeds de mogelijkheid dat de Hoge Raad in een andere zaak oordeelt dat de doorkijkarresten ook van toepassing zijn op overdrachten tussen vennootschappen van verwante personen.

bz-advies

Het oordeel van de Hoge Raad gooit de deur nog niet volledig dicht voor toepassing van de BOR-vrijstelling in de overdrachtsbelasting. Het kan daarom nog steeds zinvol zijn om een beroep te doen op de vrijstelling indien de overdrager en/of de overnemer van de onderneming en de onroerende zaak een vennootschap is. Uiteraard moet er wel aan de verwantschapseis zijn voldaan.