NIET-AFTREKBARE RENTE - 26.09.2022

Overnamestructuren: rente (niet) aftrekbaar?

De antiwinstdrainagemaatregel, artikel 10a van de Wet Vpb 1969, moet voorkomen dat met het oog op het behalen van een fiscaal voordeel een fiscaal aftrekbare rentelast wordt gecreëerd om de belastinggrondslag in Nederland te verlagen.

Renteaftrek en externe overname

In twee arresten van de Hoge Raad van 15 juli 2022 (ecli:nl:hr:2022:1085 - ecli:nl:hr:2022:1086) stond de vraag centraal of de rentelast op een aandeelhouderslening voor een externe overname aftrekbaar is. De belanghebbende BV was de moedermaatschappij van een fiscale eenheid. Een van de gevoegde dochtervennootschappen kocht in het kader van een bedrijfsovername de aandelen van een Nederlandse houdstervennootschap van de targetgroep. Deze overname was deels gefinancierd met een lening van de Luxemburgse moedermaatschappij van belanghebbende. De Luxemburgse moedermaatschappij had het geleende bedrag verkregen door Preferred Equity Certificates (PEC’s) aan haar aandeelhouders uit te geven. Deze aandeelhouders hielden geen van alle een direct of indirect belang van meer dan 1/3 deel in belanghebbende. Na de aankoop werden enkele vennootschappen van de overgenomen groep opgenomen in de fiscale eenheid. Gevolg was dat de rentelasten ten laste van de operationele winsten van de overgenomen onderneming gebracht konden worden. In geschil is of de door belanghebbende betaalde rente op grond van artikel 10a van de Wet Vpb 1969 van aftrek is uitgesloten.

Aftrekbaarheid rente

Naar de hoofdregel is op grond van artikel 10a van de Wet Vpb 1969 de rente niet aftrekbaar. Er is namelijk sprake van een ‘verboden’ handeling, te weten de overname van aandelen waarbij de koopsom is geleend van een gelieerde vennootschap (de Luxemburgse moedervennootschap). Volgens de tegenbewijsregeling van artikel 10a van de Wet Vpb 1969 is de rente desondanks wel aftrekbaar als de belastingplichtige aannemelijk kan maken dat aan zowel de aandelentransactie als aan de daarmee verband houdende schuld overwegend zakelijke redenen ten grondslag liggen. Een lening is in principe in overwegende mate gebaseerd op zakelijke overwegingen als de voor een externe overname aangewende financiële middelen niet zijn omgeleid. In deze zaak staat de vraag centraal of er sprake is van een zodanige omleiding, omdat de Luxemburgse vennootschap voor de financiering PEC’s heeft moeten uitgeven. De aandeelhouders hebben in feite kapitaal gestort in de Luxemburgse vennootschap en de Nederlandse vennootschap heeft dit geld vervolgens geleend om de overname te financieren. De inspecteur vindt dat er onder de gegeven omstandigheden sprake is van een onzakelijke omleiding.

Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt allereerst dat een externe overname als zodanig een zakelijke transactie is. Het staat de belastingplichtige ook vrij om deze te financieren met een lening van een gelieerde partij. Dat is anders als de voor de overname aangewende middelen door een externe acquisitie zijn omgeleid. Bijzonder was dat PEC’s (mede) waren uitgegeven aan indirecte aandeelhouders met minder dan 1/3 deel belang. Deze aandeelhouders waren voor toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb niet verbonden met belanghebbende. De Hoge Raad oordeelde dat er geen sprake kan zijn van een onzakelijke omleiding als de door de Luxemburgse moeder verkregen lening van niet-verbonden partijen is verkregen.Daarmee is de zaak overigens nog niet in het voordeel van de belanghebbende beslecht. De Hoge Raad heeft de zaak naar Hof Amsterdam verwezen om te onderzoeken of er wellicht sprake is van fraus legis. Wordt vervolgd dus.

Boekjaren vanaf 2017 Per 2017 is het begrip ‘verbonden lichaam’ uitgebreid. Ook bijv. bij een samenwerkende groep kan er sprake zijn van verbondenheid. De inspecteur bracht dat ook in deze zaak in stelling maar de Hoge Raad verwierp dit standpunt omdat onderhavige zaak betrekking heeft op het jaar 2011. Maar dat betekent dus wel dat de Hoge Raad thans over deze kwestie mogelijk anders zou kunnen oordelen!

bz-advies

De hoofdregel is dat rente niet aftrekbaar is als er sprake is van overname van aandelen, waarbij de koopsom is geleend van een gelieerde vennootschap. Er kan echter tegenbewijs worden geleverd door aan te tonen dat er zakelijke redenen aan de overeenkomst ten grondslag liggen.

De Hoge Raad heeft in deze casus uit 2011 geoordeeld dat er geen sprake is van een onzakelijke omleiding als de door de Luxemburgse moeder verkregen lening van niet-verbonden partijen is verkregen. Mogelijk dat de Hoge Raad vanaf 2017 anders oordeelt, omdat het begrip ‘verbonden partijen’ toen is uitgebreid.

Contactgegevens

Indicator BV | Schootense Dreef 31 | Postbus 794 | 5700 AT Helmond

Tel.: 0492 - 59 31 31 | Fax: 040 - 711 17 00

klantenservice@indicator.nl | www.indicator.nl

 

KvK-nummer: 17085336 | Btw-nummer: NL-803026468B01