Voorkom problemen met uw IT-leverancier: hoe zit het met zijn zorgplicht en wat met de exit-regeling?

De zorgplicht

Relatie met IT-leverancier. Als ondernemer neemt u ongetwijfeld een of meerdere diensten af van een of meerdere IT-leveranciers. Denk aan support-, implementatie- of SaaS-diensten, het hosten van een datacenter of het volledig ontzorgen van uw IT-infrastructuur. Bij al deze opdrachten bent u de opdrachtgever en afnemer en de andere partij de leverancier en opdrachtnemer.

Wettelijke zorgplicht. Allereerst heeft de IT-leverancier een wettelijke zorgplicht (art. 7:401 BW) . Dit artikel zegt dat opdrachtnemer bij de uitvoering van zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen.

Wat is een goed opdrachtnemer? Als het gaat om een goed opdrachtnemer moet er gekeken worden naar een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de betreffende situatie: hoe zou deze vakgenoot te werk gaan? De omstandigheden van het geval zijn hier altijd van belang.

Omstandigheden van het geval. Bij de omstandigheden van het geval gaat het er met name om hoe de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd. Wat mag u redelijkerwijs van de leverancier verwachten? De leverancier moet als opdrachtnemer bij zijn opdracht het belang van de opdrachtgever voorop stellen en de opdrachtgever waarschuwen als diens instructies niet verantwoord zijn of de opdracht niet gaat leiden tot het beoogde resultaat.

Contractuele zorgplicht. Daarnaast tellen ook de afspraken mee die u met uw leverancier heeft gemaakt. In een overeenkomst van opdracht kunt u de rechten en verplichtingen van beide partijen vastleggen. Zo staat erin waar de opdracht over gaat of dat het gaat om een duidelijke afgebakende korte opdracht of een lange, waarbij details later worden ingevuld. Worden er instructies gegeven in de overeenkomst en zo ja, welke? Hoe meer er concreet vastligt, hoe duidelijker de omvang van de zorgplicht voor de leverancier.

Bijzondere zorgplicht. In de rechtspraak is er naast de wettelijke en contractuele zorgplicht een ‘bijzondere’ zorgplicht ontstaan. Dit is een verzwaarde zorgplicht voor de partij die meer kennis, deskundigheid en expertise heeft dan de andere partij. Hier zou sprake zijn van een ongelijke machtsverhouding en dat zou (volgens rechters) niet eerlijk zijn. Daarom rusten er extra informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsplichten op deze partij.

Expertise. Deze verzwaarde zorgplicht speelt zeker ook bij een IT-leverancier, die u juist inschakelt vanwege zijn expertise op het gebied van IT.

Reikwijdte zorgplicht. Maar hoever gaat nu deze zorgplicht? Daar is vooraf lastig een antwoord op te geven. Dat er een zorgplicht is, dat is duidelijk, want dat is in de wet vastgelegd. Maar hoever deze gaat, is afhankelijk van uw opdracht, wat er in een overeenkomst al dan niet is vastgelegd en wat er daarnaast door de rechters is gezegd tot nu toe.

Waar aandacht aan besteden?

Enkele aandachtspunten. U kunt in uw overeenkomst in ieder geval extra aandacht besteden aan de hiernavolgende punten.

• Zorg voor een goede omschrijving van de opdracht. Wanneer moet deze klaar zijn en wat zijn de minimumeisen?
• Maak duidelijke afspraken over het onderhoud en beheer van software in een Service Level Agreement (SLA).
• Let op het onderscheid tussen een inspanningsverplichting en een resultaatsverplichting. Bij de laatste moet er een zeker resultaat zijn aan het einde van de opdracht en niet alleen een inspanning tot het leveren van.
• Let goed op welke garanties er gegeven worden en dat deze duidelijk omschreven zijn en wat de gevolgen ervan zijn als er niet aan voldaan wordt.
• Hetzelfde geldt voor de uitsluiting van schade: wat wordt er nu precies uitgesloten in de overeenkomst?

Beëindiging van de relatie

Gevolgen. Wanneer u goede contractuele afspraken heeft gemaakt en uw IT-leverancier voldoet niet aan zijn zorgplicht, dan is dat een schending van zijn contractuele verplichtingen in de overeenkomst.

• U kunt het contract dan beëindigen of ontbinden.
• Wellicht dat het niet voldoen aan de zorgplicht ook een onrechtmatige daad of wanprestatie is.
• U kunt hoe dan ook een schadevergoeding proberen te eisen. U heeft namelijk schade geleden, terwijl vooraf al duidelijk was dat er een reële kans hierop zou zijn en dit wellicht eenvoudig voorkomen had kunnen worden, maar er is nagelaten te handelen.

Beëindiging contract. Als het mis is gegaan, wilt u af van de overeenkomst met uw leverancier. Als het goed is, staat in de overeenkomst goed omschreven hoe u dit kunt doen. Tip.  Kijk naar de wet als hierover niets in de overeenkomst staat. Een zogenaamde ‘duurovereenkomst’ kan in beginsel worden opgezegd, maar het kan zijn dat er aanvullende eisen in acht moeten worden genomen. Welke dit zijn, hangt af van de wet (de zogenaamde ‘aanvullende werking van de redelijkheid en de billijkheid’) en wat er verder in de overeenkomst staat.

Ontbinding. Ontbinden van een overeenkomst kan bij een tekortkoming in de nakoming van de leverancier. De leverancier is dan in verzuim. Is dit niet blijvend en is nakoming nog wel mogelijk, dan moet u de leverancier met een brief in gebreke stellen, hem aansprakelijk stellen en hem een redelijke termijn tot herstel gegeven. Als er dan niets gebeurt, kunt u de overeenkomst ontbinden. Ontbinding leidt tot bevrijding van de verplichtingen van beide partijen: in het heden, in de toekomst, maar ook in het verleden. Dat betekent dat de overeenkomst moet worden teruggedraaid naar de beginsituatie. Bij IT-overeenkomsten kan dit lastig zijn, maar dan kan er sprake zijn van bijv. een terugbetaling of waardevergoeding.

Opzegging. Opzegging kan in principe altijd, ook als de leverancier zich heeft gehouden aan zijn zorgplicht. Het kan tenslotte ook zijn dat u wilt overstappen naar een andere leverancier en daardoor de overeenkomst wilt opzeggen. U dient dan een redelijke opzegtermijn aan te houden. De overeenkomst blijft bestaan tot aan het moment van opzegging. Bij opzegging van de overeenkomst om wat voor reden dan ook, moet u niet vergeten dat de leverancier moet meewerken. Deze bezit namelijk de data en u kunt de leverancier niet dwingen tot medewerking. Nu geldt ook hier de wettelijke zorgplicht voor de leverancier om te zorgen voor continuïteit aan de kant van u als afnemer, zonder enorm hoge meerwerkkosten in rekening te brengen.

Exit-regeling

U doet er echter verstandig aan om een goede exit-regeling in de overeenkomst op te nemen. Deze regelt wat er wanneer door wie moet gebeuren om tot een goede overdracht naar een andere leverancier te komen. Zo zullen de hiernavolgende punten er zeker in moeten staan.

• Data. Om welke data gaat het en wordt deze overgedragen door de leverancier of teruggeven aan u en in welke vorm gebeurt dit? Daarna dient de data bij de leverancier verwijderd te worden.
• Medewerking. Er zal een algemene medewerkingsplicht moeten gelden voor de leverancier.
• Doorlooptijd. De leverancier zal tot aan de overdracht de diensten nog moeten verlenen.
• Kosten. Wie is er verantwoordelijk voor welke kosten bij overdracht?

Regelen. Het is zeker niet makkelijk om tijdens het afsluiten van een overeenkomst direct te gaan praten over de gevolgen van een opzegging van diezelfde overeenkomst. Maar als u het dan niet regelt, dan gebeurt het later ook niet en weet u niet of een overdracht goed of überhaupt gebeurt.