BELASTINGCONSTRUCTIES - 31.08.2020

Mandatory rules, leidraad gepubliceerd

Toelichting De Leidraad meldigingsplichtige grensoverschrijdende constructies (stcrt-2020-34991) verstrekt aan de hand van ‘gestileerde voorbeelden’ een toelichting op de elementen of hallmarks die bepalen of een structuur moet worden gemeld. Uiteraard is deze uitleg wel geclausuleerd in de zin dat aan de leidraad geen rechten kunnen worden ontleend ten aanzien van de toepasselijkheid van specifieke antimisbruik-regelingen of de toepassing van het leerstuk fraus legis. Een aantal toelichtingen verstrekt in de leidraad, springen eruit.

Het belang van het referentienummer

Een (hulp)intermediair hoeft niet te melden dat een bepaalde structuur reeds is gemeld door een andere intermediair. In dit bestek komt een grote rol toe aan het referentienummer dat van die andere adviseur wordt verkregen ten bewijze dat de structuur al is gemeld. Aan de hand van dit referentienummer kan aannemelijk worden gemaakt dat er geen plicht was om te melden doordat een andere intermediair reeds had gemeld.

Referentienummer voldoende? De vraag die dit opwerpt, is of de intermediair die zich verlaat op de melding door een andere intermediair middelen heeft om te controleren dat het ontvangen referentienummer geldig is en of dit bijv. inderdaad betrekking heeft op ‘zijn’ structuur. De leidraad geeft daar geen toelichting op. Kwaadwillende adviseurs of klanten zouden hier misbruik van kunnen maken. Vooralsnog geeft de leidraad aan dat het beschikken over het referentienummer voldoende is om aannemelijk te maken dat niet behoefde te worden gemeld.

Geen onderzoeksplicht hulpintermediair

De positie van de hulpintermediair kan precair zijn onder de meldingsplicht, omdat hij vanuit zijn hulpverlenende rol mogelijk slechts beperkt zicht heeft op de feiten. Het is dan positief dat de leidraad een nadere toelichting geeft op de positie van de hulpintermediair. Ook geldt dat de positie van de potentiële hulpintermediair individueel wordt bepaald en dus niet op het niveau van het kantoor.Vooropstaat dat het, kort gezegd, vereist is dat de hulpintermediair hulp, bijstand of advies geeft met betrekking tot een grensoverschrijdende constructie. Is dat het geval, dan kwalificeert de individuele persoon niettemin pas als hulpintermediair als, gelet op de betrokken feiten en omstandigheden, de beschikbare informatie en de deskundigheid die vereist is voor de betrokken dienst, hij weet of redelijkerwijs kon weten dat hij hulp verstrekt ten aanzien van een meldingsplichtige constructie.

Beschikbare informatie Ten aanzien van het element ‘beschikbare informatie’ verheldert de leidraad nu dat op de potentiële hulpintermediair geen onderzoeksplicht rust. Hij hoeft slechts kennis te nemen van de informatie die hij nodig heeft voor het verlenen van de van hem gevraagde dienst. Dus als een klant bijv. zijn gehele administratie of alle transactiedocumenten (online) ter beschikking stelt, hoeft de adviseur slechts hetgeen te raadplegen dat voor zijn dienst relevant is. Hij heeft dus geen onderzoeksplicht die hem verplicht om in het kader van zijn verplichtingen onder RMD, van meer informatie kennis te nemen ook al is die informatie beschikbaar.

Objectief Voor de praktijk is het wel van belang dat de bepaling geobjectiveerd is. Dat wil zeggen dat de beoordeling of er gemeld had moeten worden door de hulpintermediair niet plaatsvindt aan de hand wat het individu zelf wist omtrent zijn hulpverlenende rol, enz., maar aan de hand van de wetenschap die objectief gezien bij hem kon worden verondersteld. Dat maakt de toepassing van het criterium diffuus, omdat de grens tussen welke informatie (potentieel) relevant is voor het advies en welke niet, niet altijd eenduidig te trekken is.

bz-advies

Aangezien de maximale boete op het niet-nakomen van de meldingsplicht € 870.000 bedraagt, verdient het de aanbeveling om, ten aanzien van de vraag of men onder de MDR valt, bij de dossiervorming daar aandacht aan te besteden.

Corona Overigens is de ingang van de meldplicht voor potentieel belastingontwijkende constructies vanwege de coronacrisis uitgesteld van 1 juli 2020 naar 1 januari 2021.