VENNOOTSCHAPSBELASTING - 19.04.2013

Verlies op onzakelijke garant- en borgstelling

Wat is een onzakelijke lening?

Tussen BV’s en tussen DGA en BV. Bij een onzakelijke lening heeft de geldverstrekker in gelieerde verhoudingen een lening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaard wat een derde niet zou hebben gedaan. Dit kan spelen tussen BV’s onderling of tussen een directeur-grootaandeelhouder (DGA) en zijn eigen BV.

Verlies niet aftrekbaar. Een verlies op de lening is dan fiscaal niet aftrekbaar. De beoordeling of er sprake is van een onzakelijke lening moet in beginsel plaatsvinden op het moment van het aangaan van de lening, maar de lening kan ook nadien onzakelijk worden als de geldverstrekker niet tijdig de lening opeist als het niet goed gaat met de geldnemer.

Onzakelijke borg- en garantstelling

Niet zakelijk. De Hoge Raad heeft onlangs beslist (1 maart 2013, LJN: BW6520) dat een verlies op garant- en borgstellingen in gelieerde verhoudingen niet aftrekbaar is als de garant- of borgsteller hierbij een risico loopt dat niet zou zijn aanvaard in niet-gelieerde verhoudingen.

Verlies niet aftrekbaar. Het verlies uit zich zodra de borg of garant wordt aangesproken door, in dit geval, de bank en de garant- of borgsteller hiermee een regresvordering krijgt op een andere BV in het concern. Het verlies op de regresvordering is dan niet aftrekbaar.

Voorziening garant- of borgstelling

Voorziening voor te verwachten verlies. De Hoge Raad heeft op 14 september 2012 beslist (LJN: BX7157) dat bij een garant- of borgstelling een voorziening mag worden gevormd voor een te verwachten verlies op de garant- of borgstelling.

Rechtbank Arnhem heeft op 5 februari 2013 een belangrijke uitspraak gedaan over deze materie (LJN: BZ0214). In geschil was of de moedermaatschappij van een concern een voorziening mag opvoeren van € 2.000.000,- voor het mogelijk door de bank inroepen van de garantstelling.

Garantstelling onzakelijk. Rechtbank Arnhem oordeelt dat de garantstelling door de moedermaatschappij onzakelijk is, aangezien een onafhankelijke derde deze niet onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden zou hebben gegeven. Hiertoe wordt onder meer acht geslagen op:

• het destijds reeds negatieve vermogen van de project-BV;
• het zeer risicovolle karakter van het project;
• het ontbreken van een tegenprestatie of een gelijke kans op voordeel voor de moedermaatschappij; en
• het bevoordelen van de kinderen van de uiteindelijke aandeelhouder.

De voorziening is terecht gecorrigeerd volgens de rechtbank. De verwachting is dat de Hoge Raad in lijn van de rechtbank gaat beslissen.

Waar staan we nu?

Alhoewel elke situatie zelfstandig beoordeeld moet worden, lijkt de rechtspraak steeds meer te neigen naar niet-aftrekbare verliezen op leningen, garant- en borgstellingen in gelieerde verhoudingen.

Bij liquidatie BV. Het niet-aftrekbare verlies kan dan worden genomen als liquidatieverlies in de BV dan wel als aanmerkelijk belangverlies in privé, zodra de schuldenaar wordt geliquideerd.