BORGSTELLING - 25.02.2020

Onbegrensde borgstelling dga

Niet aflossen Als de vennootschap de lening niet aflost, kan de bank de aandeelhouder aanspreken voor de voldoening van de schuld. Bij Rechtbank Gelderland (ecli:nl:rbgel:2020:61) stond de vraag centraal of het verlies aftrekbaar is bij een zogenoemde ‘onbegrensde garantstelling’.

Garantstelling als aandeelhouder?

Bij de beantwoording van de vraag of een garantstellingsverlies aftrekbaar is, moet een onderscheid worden gemaakt tussen de:

• aandeelhouder die de garantstelling heeft verleend als aandeelhouder; en de
• aandeelhouder die de garantstelling heeft verleend als zakelijk handelende derde.

In een casus waarin een ab-houder garant stond voor de schuld van een vennootschap, oordeelde de Hoge Raad (ecli:nl:hr:2014:2984) dat de ab-houder optreedt als zakelijk handelende derde, indien er ook een onafhankelijke derde - tegen een niet van de winst afhankelijke vergoeding - garant had willen staan voor de schuld van de vennootschap. De Hoge Raad trekt daarmee het leerstuk van onzakelijke lening door naar borgstellingssituaties.

Gevolgen zakelijke garantstelling Vanaf het moment van aangaan van de garantstelling is de tbs-regeling (box 1) van toepassing. De aandeelhouder moet een zakelijke garantstellingsvergoeding tot zijn tbs-resultaat rekenen en kan een verlies op de garantstelling ten laste van zijn tbs-resultaat brengen. De vennootschap kan eenzelfde last in mindering brengen op het resultaat.

Gevolgen onzakelijke garantstelling Bij een onzakelijke garantstelling wordt wel aangenomen dat vanaf het moment van het aangaan van de garantstelling het regime van box 2 van toepassing is. Ook de staatssecretaris (stcrt. 2014 6643) huldigt deze opvatting. Een overeengekomen garantstellingsvergoeding is dan belast in box 2. Dit is een duidelijk verschil met de onzakelijke lening. De onzakelijke lening behoort immers tot het tbs-vermogen. Het verschil zit hem erin dat bij een garantstelling - anders dan bij een lening - geen geld wordt verstrekt, maar uitsluitend een debiteurenrisico wordt gelopen. Is het debiteurenrisico als aandeelhouder genomen, dan hoort de volledige garantstelling van meet af aan in box 2 thuis. Een overeengekomen garantstellingsvergoeding is dan belast in box 2. Een verlies op de garantstelling (als onvolwaardige regresvordering) kan de aandeelhouder niet ten laste van zijn tbs-resultaat brengen. De garantstelling bevindt zich immers in box 2. Bij kwijtschelding van de regresvordering of liquidatie van de vennootschap kan de aandeelhouder het verlies hierop toevoegen aan de verkrijgingsprijs van zijn aandelen (box 2). De kwijtschelding is voor de vennootschap een informele kapitaalstorting en dus geen winst. Bij liquidatie van de vennootschap, dan wel verkoop van de aandelen, kan de aandeelhouder het garantstellingsverlies nemen in box 2.

Rechtbank Gelderland

Een dga heeft aan de ABN AMRO een borgstelling afgegeven van € 65.000 voor de schulden van zijn vennootschap. Uit de borgstelling blijkt dat de borgtocht geldt voor al hetgeen de vennootschap aan ABN AMRO nu of later verschuldigd mocht zijn, uit welke hoofde ook, zowel in rekening-courant als in het overige bankverkeer. Bovendien blijft de borgtocht onverminderd van kracht, ook als ABN AMRO door het verlenen van andere kredieten meer van de vennootschap heeft te vorderen dan het bedrag ten tijde van het ondertekenen van de borgstelling. Volgens de inspecteur zou een onafhankelijke derde nooit onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden de borgstelling zijn aangegaan. De borgstelling is namelijk oneindig en ziet ook op schulden die in de toekomst nog kunnen ontstaan. Dat maakt de omvang en looptijd van de schulden en dus de borgstelling onzeker.

De rechtbank onderschrijft het standpunt van inspecteur. Daaraan voegt de rechtbank toe dat door de oneindigheid van de borgstelling en de onbepaaldheid van de schuldensituatie geen zakelijke borgstellingsvergoeding kan worden bepaald die niet in feite winstdelend is, zodat een derde daar niet mee zou instemmen. Kortom: er is sprake van een onzakelijke borgstelling en de dga kan het borgstellingsverlies niet aftrekken in box 1.

bz-advies

Een onafhankelijke derde zal in de regel geen onbegrensde borgstelling afgeven. Doet een dga dat wel voor zijn vennootschap, dan is er een grote kans dat de inspecteur verliesneming op een borgstelling in box 1 zal weigeren.