BEDRIJFSOPVOLGING - 31.01.2023

BOR en verhuur onderneming

Schenking De vennootschap, waarvan een begiftigde met toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) in de Successiewet 1956 aandelen heeft verkregen, moet gedurende vijf jaar de onderneming voortzetten.

Voortzettingseis activiteiten

Op grond van de voortzettingseis mag de vennootschap gedurende vijf jaar niet ophouden winst uit de onderneming te genieten. De wetgever heeft daarvoor aansluiting gezocht bij het stakingsbegrip in de inkomstenbelasting, maar hij heeft wel de mogelijkheid opengelaten om hiervan, gelet op de specifieke aard van de BOR, af te wijken. In de zaak die speelde voor de Hoge Raad (ecli:nl:hr:2022:1793) , ging de vennootschap de onderneming in de voortzettingsperiode verhuren. Hoewel het gaan verhuren op grond van de zogenoemde ‘verhuur‑ jurisprudentie’ geen staking betekent (leerstuk ‘voortgezet ondernemerschap’), vond de staatssecretaris dat er op grond van de aard van de BOR desondanks sprake was van een ‘verboden handeling’ voor de voortzettingseis.

Hoge Raad

De Hoge Raad is het niet eens met de staatssecretaris. De Hoge Raad oordeelt dat voor het voortzettingsvereiste het stakingsbegrip in beginsel leidend is. Dat het leerstuk van ‘voortgezet ondernemerschap’ niet is toegespitst op het voortzettingsvereiste, staat er volgens de Hoge Raad niet aan in de weg dat voor het voortzettingsvereiste in beginsel wordt aangesloten bij dit leerstuk. De enkele reden dat de vennootschap de exploitatie van de onderneming wijzigt doordat de vennootschap de tot dusver zelf geëxploiteerde onderneming gaat verhuren, is voor de Hoge Raad evenmin een argument om vanwege de specifieke aard van de BOR af te wijken van het stakingsbegrip.

Commanditaire vennootschap De staatssecretaris betoogde nog dat het de bedoeling van de wetgever was om de verhuur van een onderneming als een verboden handeling aan te merken. Daarbij wees hij op de inbreng van een onderneming door een verkrijger in een commanditaire vennootschap met toetreding van een beherend vennoot. De verkrijger heeft dan zijn ondernemerschap omgezet in een medegerechtigdheid. Hoewel geen staking, is het wel een verboden handeling. Daarbij lijkt het gaan verhuren van een onderneming op het omzetten van ondernemerschap in een medegerechtigdheid. De Hoge Raad gaat niet in op deze cv-analogie.

Belang praktijk

Met de mogelijkheid om op grond van de specifieke aard van de BOR van het IB-stakingsbegrip (of ab-vervreemdingsbegrip) af te wijken, heeft de wetgever de praktijk met een ‘vage norm’ opgezadeld. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid is dit een hoogst onwenselijke situatie, niet in de laatste plaats vanwege de vaak forse fiscale impact van een verboden handeling op de belastingplichtige. In het meest ongunstige scenario vervalt de BOR-vrijstelling volledig en is de verkrijger alsnog erf- of schenkbelasting verschuldigd over de waarde van de onderneming ten tijde van de verkrijging.

Opvatting staatssecretari s De staatssecretaris is van mening dat de aard van de BOR voorschrijft dat ‘alles zo veel mogelijk bij het oude moet blijven’. In de wetsgeschiedenis van het voortzettingsvereiste kan voor deze visie zeker steun worden gevonden. Maar met een faciliteit die moet voorkomen dat de belastingheffing de continuïteit van de onderneming belemmert, staat deze ‘enge’ interpretatie weer op gespannen voet. Thans is het zo dat ondernemers bedrijfseconomisch noodzakelijke beslissingen niet kunnen uitvoeren, anders dan op straffe van verval van de voorwaardelijke vrijstelling van de BOR.

bz-advies

Volgens de Hoge Raad is het stakingsbegrip in de IB leidend. Voor het voortzettingsvereiste kan volgens de Hoge Raad worden aangesloten bij het leerstuk van ‘voortgezet ondernemerschap’. De Hoge Raad legt de aard van de BOR minder streng uit dan de staatssecretaris en geeft de belastingplichtige daarmee wat meer lucht.