BEDRIJFSOPVOLGINGSREGELING - 29.03.2024

Terug in de tijd met de BOR?

Karakter maatschap De maatschap (en daarmee ook de gekwalificeerde vormen van de maatschap, zoals de Vof en de CV) is juridisch gezien een overeenkomst. Deze overeenkomst komt tot stand door wilsovereenstemming van partijen en is verder vormvrij. Schriftelijke vastlegging is niet noodzakelijk, maar wel aan te raden om onduidelijkheden en discussies te voorkomen.

Later schriftelijke vastlegging In de praktijk gebeurt het regelmatig dat de schriftelijke vaststelling pas naderhand gebeurt. Het moment waarop de akte wordt ondertekend, is daarmee dus niet doorslaggevend voor de vraag op welk moment de maatschap nu eigenlijk is gestart. Dat is immers het eerdere moment van wilsovereenstemming. In veel maatschapsakten wordt daarom opgenomen dat de akte de schriftelijke vastlegging is van de (eerder) door partijen gemaakte afspraken.

Terugwerkende kracht Het komt echter ook vaak voor dat partijen pas gaandeweg het jaar besluiten om een maatschap aan te gaan. Om praktische redenen is het vaak wenselijk om de maatschap dan toch met ingang van het lopende (boek)jaar in te laten gaan. In de maatschapsakte wordt dan vermeld dat de maatschap is aangegaan met terugwerkende kracht tot bijv. 1 januari van het lopende jaar.

Terugwerkende kracht BOR?

Maar kan dit eigenlijk wel? En wat betekent dit voor toepasselijkheid van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) in de Successiewet 1956 (SW) en de doorschuifregeling (DSR) in de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001)? Recentelijk heeft Hof Arnhem-Leeuwarden hier uitspraak over gedaan (ecli:nl:gharl:2024:888) .

Casus Een agrariër is geboren in 1929. Op 1 januari 1999 verkoopt hij zijn melkquotum aan de maatschap die hij op dat moment heeft met een familielid en staakt zijn onderneming. Het familielid neemt de onderneming over van de agrariër. De agrarische onroerende zaken die de agrariër privé bezit, verpacht hij vanaf dat moment aan de onderneming van zijn familielid. In 2010 gaat het familielid een maatschap aan met zijn echtgenote. In 2016 treedt de agrariër toe tot deze maatschap. Op 26 april 2016 wordt de maatschapsakte met betrekking tot de toetreding van de agrariër tot de maatschap door partijen ondertekend. In de akte is vermeld dat partijen met de overeenkomst beogen ‘schriftelijk vast te leggen, hetgeen van kracht is met ingang van 1 januari 2016’.

Overlijden agrariër Op 1 januari 2017 overlijdt de agrariër. In zijn testament heeft hij zijn familielid tot zijn enige erfgenaam benoemd. In de aangifte erfbelasting doet het familielid een beroep op de BOR en verzoekt tevens om toepassing van de DSR. De Belastingdienst accepteert het beroep op de BOR niet. Hij is van mening dat de BOR niet van toepassing is, omdat de agrariër op het moment van zijn overlijden nog geen jaar ondernemer was. Daarom is er niet voldaan aan de bezitseis.

De procedure Het familielid stapt naar de rechter en stelt dat uit de maatschapsakte blijkt dat de agrariër op 1 januari 2016 is toegetreden tot de maatschap en doet daarbij een beroep op een besluit van de staatssecretaris van Financiën (stcrt. 2022, 1734) .

Wanneer is de maatschap aangegaan?

Bij vererving van ondernemingsvermogen kan, onder voorwaarden, gebruik worden gemaakt van de BOR. Daardoor is onder meer een (deel van) het verkregen vermogen vrijgesteld van erfbelasting. Een van de voorwaarden is dat een erflater minimaal één jaar tot het overlijden eigenaar van het ondernemingsvermogen moet zijn geweest. Het hof is van oordeel dat het familielid dit niet aannemelijk heeft gemaakt. Uitgaande van de datum van de overeenkomst is er niet voldaan aan de bezitseis van één jaar.

Goedkeuring terugwerkende krachtIB De staatssecretaris van Financiën heeft in voormeld besluit goedgekeurd dat aan een schriftelijk vastgelegde maatschapsovereenkomst een terugwerkende kracht van maximaal negen maanden kan worden toegekend. De terugwerkende kracht geldt dan ook voor de van toepassing zijnde ondernemingsfaciliteiten. Aan deze goedkeuring zijn echter de volgende voorwaarden verbonden:

• de overeenkomst kan niet verder terugwerken dan tussen partijen is overeengekomen en evenmin verder dan tot het begin van het kalenderjaar waarin de overeenkomst tot stand is gekomen;
• de terugwerkende kracht is niet gericht op incidenteel fiscaal voordeel;
• indien de winst wordt bepaald op basis van een niet met het kalenderjaar samenvallend boekjaar, treedt het boekjaar in de plaats van het kalenderjaar.

Deze goedkeuring maakt het mogelijk om een maatschap in te laten gaan met ingang van het begin van een (boek)jaar, ook wanneer er pas gedurende het (boek)jaar tot het aangaan van het samenwerkingsverband wordt besloten.

Terugwerkende kracht en erfbelasting Hoewel voormeld besluit betrekking heeft op de inkomstenbelasting, bepleit het familielid van de agrariër dat de goedkeuring ook ziet op de erfbelasting. Het hof is echter van oordeel dat een eventuele terugwerkende kracht niet van belang is voor de beoordeling of er is voldaan aan de bezitstermijn van één jaar. De bezitseis is een antimisbruikmaatregel. Door de bezitstermijn van één jaar bij overlijden en vijf jaar bij schenken, wordt misbruik voorkomen en zorgt de bepaling ervoor dat alleen reële bedrijfsopvolgingen worden gefacilieerd.

Belang voor de praktijk Wanneer pas in de loop van het jaar wilsovereenstemming wordt bereikt, dan begint de bezitstermijn voor de BOR pas op dat moment te lopen. Een eventueel overeengekomen terugwerkende kracht verandert hier niets aan.Voor de DSR IB ligt dit anders. Voor de heffing van inkomstenbelasting is terugwerkende kracht voor een periode van negen maanden onder voorwaarden mogelijk. Belangrijk aandachtspunt daarbij is dat de overeenkomst van maatschap schriftelijk wordt vastgelegd.

bz-advies

Voor een succesvolle bedrijfsopvolging is een goede voorbereiding en planning noodzakelijk. Wanneer partijen de maatschap op 1 januari van het jaar in willen laten gaan, is het voor de BOR van belang dat partijen voor 1 januari wilsovereenstemming bereiken en dat dit uiterlijk op 1 januari schriftelijk wordt vastgelegd. Zonder schriftelijke vastlegging zal er op een andere manier moeten worden aangetoond dat de maatschap al op 1 januari bestond.