AANDELENFUSIEFACILITEIT - 28.02.2022

Geen aandelenfusiefaciliteit bij onzakelijke verlettering

Aandelenfusie

Bij een aandelenfusie door een dga draagt de dga zijn aandelen over aan een andere vennootschap. In ruil daarvoor ontvangt de dga aandelen in deze (verkrijgende) vennootschap. Hoofdregel is dat de dga ab-heffing (26,9%) is verschuldigd over de waarde van de aandelen verminderd met de verkrijgingsprijs ervan. Met toepassing van de aandelenfusiefaciliteit in de IB is deze heffing te voorkomen. Door de verkrijgingsprijs van de overgedragen aandelen door te schuiven naar de aan de dga uitgereikte aandelen blijft de belastingclaim behouden. Om een beroep te kunnen doen op de aandelenfusiefaciliteit gelden er twee belangrijke voorwaarden. Allereerst moet de verkrijgende vennootschap minimaal 50% van de stemrechten verwerven in de overgedragen vennootschap. Daarnaast mag de aandelenfusie niet zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Deze laatste voorwaarde staat centraal in de zaak voor Rechtbank Gelderland.

Rechtbank Gelderland

Een dga houdt alle certificaten van aandelen in Beheer BV. Beheer BV heeft haar deelnemingen verkocht. Het vermogen van de vennootschap bestaat sindsdien uit liquide middelen, beleggingen en vorderingen. Vervolgens richt de dga een nieuwe holding op. De aandelen van die holding stort de dga vol door inbreng van de aandelen Beheer BV ter waarde van € 32 miljoen. Na de aandelenfusie was het voornemen om de kinderen van de dga te laten participeren in de Beheer BV. De bestaande (certificaten van) aandelen in Beheer BV zouden door een statutenwijziging omgezet worden in preferente aandelen A. Deze geven recht op een 1%-dividendvergoeding. Vervolgens was het de bedoeling dat Beheer BV nieuwe gewone aandelen B uit zou geven aan een tussenholding. De vier kinderen van de dga zouden - middels een eigen holding - ieder een 25%-certificatenbelang krijgen in de tussenholding. De kinderen storten hierop dan in totaal € 200.000. De dga zou dan het bestuur van de STAK vormen. Eindresultaat van deze opzet is dat de dga indirect alle preferente aandelen bezit en de kinderen indirect alle (certificaten van) gewone aandelen. Voor de overdracht van de aandelen van Beheer BV aan de nieuwe holding doet de dga een beroep op de aandelenfusiefaciliteit. De inspecteur weigert de faciliteit te verlenen. Naar zijn mening is er sprake van oneigenlijk uitstel van belastingheffing.

Oordeel rechtbank De rechtbank is van oordeel dat een preferent dividend van 1% tussen onafhankelijke partijen niet voorkomt en zeker niet wanneer de inbreng van de dga en de toetredende kinderen zo uit elkaar lopen als hier het geval is: ruim € 32 miljoen aan cumulatief preferente aandelen tegenover € 200.000 aan gewone aandelen. De neerwaartse risico’s liggen dan bij de dga, terwijl de opwaartse kansen, zodra het rendement van de vennootschap boven de 1% komt, volledig aan de kinderen ten goede komen. Hierdoor vindt er een onzakelijke waardeverschuiving plaats tussen de dga en de kinderen. Deze waardeverschuiving moet als een vervreemdingsvoordeel met IB worden belast.Omdat de dga ook geen andere overtuigende zakelijke redenen heeft aangevoerd voor de opzet, komt de rechtbank tot het oordeel dat de aandelenfusiefaciliteit niet van toepassing is, omdat er sprake is van ontgaan of uitstellen van belastingheffing.

Analyse

Indien de dga zijn aandelen in Beheer BV direct had omgevormd tot preferente aandelen, is er naar de hoofdregel sprake van een vervreemding van de aandelen voor de ab-regeling. De dga had dan moeten afrekenen over de ab-claim. Onder voorwaarden heeft de staatssecretaris goedgekeurd (stcrt. 2018 nr. 15751 onderdeel 4.3.) dat omvorming van gewone aandelen in preferente aandelen zonder ab-heffing kan plaatsvinden. Een voorwaarde is dat de preferente aandelen recht geven op een zakelijke vergoeding voor het ter beschikking stellen van vermogen aan de vennootschap (primair dividend). De vennootschap waarop de omgevormde aandelen betrekking hebben, moet volgens de staatssecretaris bovendien een (materiële) onderneming drijven. Aan deze voorwaarden is in geval van ‘onze’ dga niet voldaan.

Dividendvergoeding cruciaal Via de route van de aandelenfusie probeert de dga alsnog de structuur met preferente aandelen zonder ab-heffing op te zetten. Na uitvoering van de aandelenfusie is het namelijk niet de dga maar de nog op te richten nieuwe holding die haar aandelen in Beheer BV converteert in preferente aandelen. Met name in het feit dat de preferente dividendvergoeding onzakelijk laag is, ziet de rechter echter een reden om de aandelenfusiefaciliteit te weigeren. Er treedt hierdoor namelijk een onzakelijke vermogensverschuiving op van de aandelen van de dga naar zijn kinderen. De dga is dus alsnog ab-heffing verschuldigd.

Preferente aandelen en bedrijfsopvolging

In de zaak voor Rechtbank Gelderland traden de kinderen toe tot een beleggingsvennootschap. Preferente aandelen worden ook vaak ingezet bij een bedrijfsopvolging waarbij de bedrijfsopvolger de bedrijfsovername niet volledig zelf kan financieren. De zittende aandeelhouder zet zijn gewone aandelen dan om in preferente aandelen. Omdat de waarde van de vennootschap wordt toegerekend aan de preferente aandelen, kan de bedrijfsopvolger gewone aandelen nemen tegen een relatief lage prijs. Zeker indien het kind de gewone aandeelhouder is, kunnen er redenen zijn om het dividendpercentage zo laag mogelijk vast te stellen. De overwinst van de onderneming vloeit dan namelijk zo veel mogelijk toe aan het kind. Inspecteurs zijn hier vaak erg kritisch op. Vaak is het namelijk de dga die met zijn cumprefs het volledige ondernemingsrisico blijft lopen. De kinderen storten namelijk op de gewone aandelen vaak een zeer gering bedrag (bijv. € 1). De inspecteur zal dan het hoge risico van de preferente aandelen willen terugzien in de hoogte van de preferente aandelen. Dit kan resulteren in dividendpercentages van meer dan 10%.

bz-advies

Als het dividendpercentage te laag is, dan zal er sprake zijn van een onzakelijke bevoordeling van de kinderen, met als mogelijk gevolg dat de inspecteur het standpunt inneemt dat afrekening moet plaatsvinden over de ab-claim in de gewone aandelen. Om dit soort discussies te voorkomen, is het verstandig om voor het opzetten van een prefstructuur de hoogte van het preferente dividendpercentage met de inspecteur af te stemmen.