ADVISEUR - 29.04.2022

Opdrachtbevestiging is cruciaal

In een zaak voor Hof Amsterdam was belanghebbende - een advocaat - enig aandeelhouder van een holding-BV welke vennootschap 100% van de aandelen bezat in de werkmaatschappij (ecli:nl:ghams:2022:141) . Deze laatste vennootschap nam als firmant deel in een advocatenmaatschap. Beide vennootschappen vormden een fiscale eenheid Vpb. De adviseur van belanghebbende - een accountant - heeft belanghebbende begeleid bij het maken van een afspraak met de Belastingdienst over de hoogte van het gebruikelijk loon. Bij het maken van deze afspraak is de adviseur uitgegaan van de zogenoemde ‘afroommethode’. Dit zou tot een hoger gebruikelijk loon hebben geleid dan bij toepassing van de vergelijkingsmethode. Belanghebbende vindt dat er te veel loonbelasting is betaald. Ten tweede vond belanghebbende dat zijn adviseur hem had moeten adviseren om de fiscale eenheid Vpb te verbreken. Dan kon hij namelijk twee keer gebruikmaken van het ‘tariefopstapje’ van de Vpb.

Reikwijdte opdrachtbevestiging

Of de adviseur tekort is geschoten, hangt af van de werkzaamheden die de adviseur moest verrichten. Hiervoor gaan de rechters te rade bij de opdrachtbevestiging. Het hof constateert dat uit de schriftelijke opdrachtovereenkomst niet blijkt dat de opdracht aan de adviseur (ook) zag op allesomvattende fiscale dienstverlening met als doel fiscale optimalisatie. In de opdrachtovereenkomst staat alleen dat belanghebbende de opdracht heeft verstrekt tot “het samenstellen van de jaarrekening en het verrichten van overige accountants- en fiscale diensten”. Uit de zinsnede “overige accountants- en fiscale diensten” blijkt geen opdracht tot een allesomvattende fiscale dienstverlening. Een redelijke uitleg van deze zinsnede brengt volgens de rechters mee dat deze enkel voorziet in de mogelijkheid om de opdracht in de praktijk op bepaalde onderdelen aan te vullen met andere werkzaamheden. Hieruit kan niet worden afgeleid welke aanvullende werkzaamheden de adviseur precies moest uitvoeren.

Schending zorgplicht

Voor het antwoord op de vraag of de adviseur bij de uitvoering van de opdracht haar zorgplicht heeft geschonden, moet worden beoordeeld of de adviseur de zorg heeft betracht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. In dit geval moet volgens het hof onder een vakgenoot worden verstaan: de accountant die naast het samenstellen van de jaarrekeningen, ook de belastingaangiften verzorgt en overleg voert over het gebruikelijk loon. Het enkele feit dat het gebruikelijk loon betrekking heeft op fiscale gevolgen, betekent niet dat het handelen van de accountant getoetst moet worden aan hetgeen van de redelijk bekwaam en redelijk handelend fiscaal adviseur verwacht mag worden.

Juiste invulling In het licht van de beperkte omvang van de opdracht, heeft de adviseur haar taak zo mogen opvatten dat het primair gaat om het voorkomen van discussie met de Belastingdienst. Pas later, in 2016, heeft de Hoge Raad beslist dat de afroommethode alleen in uitzonderingsgevallen als alternatief mocht worden gebruikt (ecli:nl:hr:2016:1269) . Tot die tijd kon de Belastingdienst zich op het standpunt stellen dat de afroommethode in plaats van de vergelijkingsmethode de aangewezen methode was. Vanuit het perspectief van het voorkomen van discussie met de Belastingdienst was destijds de afroommethode volgens het hof dus de ‘veiligste’ optie. De adviseur mocht mede daarom, en in aanmerking nemende de beperkte opdracht, redelijkerwijs ervan uitgaan dat zij op juiste wijze invulling gaf aan haar gegeven opdracht. Als het de wens van belanghebbende was om (ook) te streven naar fiscale optimalisatie, had hij dat expliciet kenbaar moeten maken. Gezien de beperkte opdracht en het feit dat de adviseur niet betrokken was bij het opzetten van de fiscale eenheid, hoefde van de adviseur geen spontane advisering over de mogelijke fiscale consequenties van de instandhouding te worden verwacht. Wel kon van de adviseur worden verlangd dat zij, indien zij stuitte op evidente fouten of belangrijke nadelige gevolgen waarvan zij vermoedde dat deze niet door belanghebbende waren onderkend, hem daarop zou wijzen. Daarvan was echter geen sprake. Belanghebbende ving uiteindelijke bot bij de civiele rechter.

bz-advies

Belastingadviseurs roepen graag dat zij voor hun cliënten fiscaal het maximale eruit halen. De uitspraak van Hof Amsterdam maakt duidelijk dat het soms maar beter is om deze commerciële uitlating niet ook in de opdrachtbevestiging op te nemen. Anders loopt men het risico aansprakelijk te worden gesteld voor de schade, als men niet het fiscale optimale advies heeft gegeven.