GEBRUIKELIJK LOON - 29.08.2019

Een lager fictief loon?

Gebruikelijkloonregeling

Het gebruikelijk loon is het salaris van een werknemer in een ‘meestvergelijkbare dienstbetrekking’. Een dienstbetrekking die in de buurt komt van de dienstbetrekking van de dga kan voldoende zijn voor de vaststelling van het gebruikelijk loon. Een orthodontist kan bijv. worden vergeleken worden met een tandarts, indien er geen orthodontist in loondienst kan worden gevonden. Zowel de Belastingdienst als de inhoudingsplichtige kunnen overigens een dienstbetrekking aandragen die zij meer vergelijkbaar vinden. De meest ‘meestvergelijkbare dienstbetrekking’ is dan bepalend. De dga mag hierop nog wel een zogenoemde ‘doelmatigheidsmarge’ van 25% in mindering brengen, met € 45.000 (2019) als ondergrens.

Lager loon dan € 45.000

Indien een dga onder normale zakelijke omstandigheden een lager salaris zou genieten voor zijn werkzaamheden dan het gebruikelijk loon van € 45.000, dan mag hij voor de gebruikelijkloonregeling uitgaan van het lagere salaris. De bewijslast hiervoor rust dan wel op de vennootschap (ecli:nl:hr:2009:bh0546) . Redenen om het salaris lager vast te stellen, kunnen parttimewerk zijn of werkzaamheden die worden verricht voor passieve vennootschappen (vermogensbeheer), zoals pensioen- of lijfrentevennootschappen. Vaak zijn de werkzaamheden die de dga voor dergelijke vennootschappen verricht uiterst bescheiden. De gebruikelijkloonregeling geldt niet als het gebruikelijk loon voor de arbeid in het lichaam in het kalenderjaar niet hoger is dan € 5.000.

bz-advies

Een langdurige verliessituatie bij de BV kan een zakelijke reden zijn om een lager loon te hebben dan gebruikelijk is, tenzij er op een andere manier geld aan de BV wordt onttrokken.

De Hoge Raad (ecli:nl:hr:2002:ae7072) heeft dit in 2002 beslist. Het beleid met betrekking tot dit onderwerp is opgenomen in het Handboek Loonheffingen. Er kan een lager loon dan het gebruikelijk loon (maar niet minder dan het minimumloon) worden vastgesteld als de continuïteit van de onderneming bij structureel verlies in gevaar komt.

Rechtbank Gelderland

De dga in deze zaak verrichtte werkzaamheden voor een vennootschap die zich bezighield met de exploitatie van een (tussen)groothandel voor buffetverwarmers en tafellampen. In geschil was de hoogte van het gebruikelijk loon van 2016 en 2017. De dga vond dat het gebruikelijk loon in de betreffende periode op nihil moest worden gesteld. Volgens de inspecteur bestond er geen aanleiding om af te wijken van de normbedragen (art. 12a wet lb) (€ 44.000 voor 2016 en € 45.000 voor 2017). De rechtbank overweegt dat het op de weg van de vennootschap ligt om aannemelijk te maken dat er in dit geval moet worden uitgegaan van een lager gebruikelijk loon. De rechtbank vond dat de vennootschap hierin geslaagd was en wijst hierbij op het hiernavolgende.

• De werkzaamheden die de dga heeft verricht zijn beperkt in omvang en eenvoudig van aard. In oktober 2016 is er een container handelswaar in China besteld die in januari 2017 is geleverd. In 2016 is de gerealiseerde omzet nihil en zijn er alleen kosten gemaakt.
• De belastbare winst was in beide jaren negatief (respectievelijk € 5.210 en € 16.519) en ook het eigen vermogen van de vennootschap was negatief.
• Ook heeft de dga een lening (rekening-courant) verstrekt aan eiseres om de continuïteit van de onderneming te waarborgen.

Dit rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank echter niet de conclusie dat in het geheel geen gebruikelijk loon in aanmerking genomen dient te worden; er zijn immers werkzaamheden verricht waarvoor de dga beloond dient te worden. De rechtbank heeft het gebruikelijk loon daarom vastgesteld op € 1.500 per maand, dat wil zeggen € 9.000 voor 2016 en € 13.500 voor 2017.

Conclusie

Een verliessituatie in combinatie met een negatieve vermogenspositie van de vennootschap kan een reden zijn om naar beneden toe af te wijken van de gebruikelijkloonnorm van € 45.000, indien de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. Ook dan blijft echter het criterium of een zakelijk handelende werknemer ook genoegen zou nemen met een lager salaris.