AANDEELHOUDER - 29.08.2019

Onzakelijke lening en onafhankelijke derde

Definitie De onzakelijke lening is de afgelopen jaren talloze keren onderwerp geweest van rechtszaken en nog veel vaker van discussies tussen belastingplichtigen/adviseurs en de Belastingdienst. De definitie kan menigeen waarschijnlijk dromen: “ Van een onzakelijke lening is sprake indien ter zake van een lening door een ab-houder aan zijn vennootschap geen - in wezen niet-winstdelende - rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de debiteur, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden.” Bij een onzakelijke lening wordt vaak gesteld dat er geen onafhankelijke derde te vinden is, maar onderbouwd wordt dit zelden. Wat is een ‘onafhankelijke derde’ en wanneer is de betrokkenheid van een derde genoeg om de onzakelijkheid van een lening van tafel te krijgen?

Aandeelhoudersmotieven

Om de eventuele aanwezigheid van een onafhankelijke derde te kunnen constateren, moet bekend zijn wie er als onafhankelijke derde is aan te merken. Eigenlijk zegt de zinsnede ‘onafhankelijke derde’ vooral iets over de beweegredenen van de leningverstrekker. Een aandeelhouder heeft verschillende petten en daarmee is het moeilijk te bepalen welk belang een rol gespeeld heeft. Iemand zonder belang in een organisatie kan dergelijke beweegredenen niet hebben. Zou de aandeelhouder eenzelfde lening ook aan een willekeurige andere vennootschap hebben verstrekt of zou hij dan kritischer zijn geweest? Als hij kritischer zou zijn geweest, speelt het aandeelhoudersbelang de bepalende rol en is de lening niet zakelijk. Overigens gaat het daarbij niet alleen over de aandeelhoudersrelatie. In de tbs-sferen kennen we ook een onzakelijke lening bij een ouder en (meerderjarig) kind. De familieverhouding maakt de leningverstrekker in dit geval minder kritisch.

Betrokkenheid

Het gaat er dus veel meer om de beweegredenen te kunnen verdedigen van een leningverstrekker. Wanneer een ander zonder belangen als aandeelhouderschap of familierelatie bereid is te investeren, is dat een belangrijke onderbouwing dat de aandeelhouder ook vanuit andere belangen heeft gehandeld. Zo deed Rechtbank Gelderland (ecli:nl:rbgel:2019:2596) onlangs uitspraak in een zaak waarbij belanghebbende verschillende leningen had verstrekt aan zijn vennootschap. Op enig moment wilde er een derde investeren in het concept van de onderneming. Daartoe werd er een holding opgericht waar de vennootschap als dochtermaatschappij onder werd gehangen. Belanghebbende en de derde verwierven ieder een (groot) aandeel in de holding. Belanghebbende zette op dat moment eveneens zijn leningen in de vennootschap om naar de holding. In dit geval was de betrokkenheid van de derde in de holding genoeg om de enkele stelling dat er sprake was van een onzakelijke lening van tafel te vegen. Er was immers iemand bereid geld te steken in de vennootschap. Waarom zou er dan geen derde bereid zijn geweest om vergelijkbare leningen als belanghebbende te verstrekken?

Onafhankelijke derde Dat de procesvoering van de inspecteur in deze zaak wellicht grondiger had gekund op de stelling over de onafhankelijke derde, is tegelijkertijd een belangrijk aandachtspunt. Het adagium is niet voor niets: wie stelt, bewijst. In dit geval zal de inspecteur dus moeten bewijzen dat er geen ander te vinden is die een lening zou willen verstrekken aan de vennootschap onder vergelijkbare omstandigheden. Indien een derde bereid is om te investeren, zal de inspecteur dus meer uit de kast moeten halen. Als iemand bereid is kapitaal te verschaffen, waarom zou iemand dan niet een lening willen verstrekken? Is kapitaal verschaffen niet risicovoller dan een lening verstrekken? De beweegreden van de aandeelhouder hoeft er dan niet een in de sfeer van het aandeelhouderschap te zijn.

Tot slot

De onzakelijke lening blijft een moeilijk begaanbaar terrein, waar het aankomt op bewijs- en overtuigingskracht. Alle omstandigheden spelen mee, maar als er een persoon betrokken is die niet verbonden is aan vennootschap of aandeelhouder, is de bewijslast voor andere beweegredenen dan een zakelijke een zware.

bz-advies

Een lening is pas onzakelijk indien de voorwaarden niet meer zijn aan te passen naar zakelijke omstandigheden en een niet-winstafhankelijke rente. Indien mogelijk moeten dus eerst de voorwaarden zakelijk worden gemaakt.