ADVISEUR - 29.04.2021

Voorkom aansprakelijkheid door advisering

(Uitgebreide) opdrachtbevestiging

Als uw klant om fiscaal advies vraagt, dan is het belangrijk dat u allereerst een opdrachtbevestiging maakt. Volsta daarbij niet met een algemene opdrachtbevestiging, waarin enkel staat dat u de klant mag adviseren op fiscaal gebied, maar maak - zeker voor de meer omvangrijke adviestrajecten, zoals herstructurering en bedrijfsopvolging - een opdrachtbevestiging op maat. Omschrijf hierin duidelijk wat de reikwijdte is van de adviesopdracht. Daarbij dient u uiteraard in ieder geval te beschrijven welke werkzaamheden u in het kader van de adviesopdracht gaat verrichten, maar het kan onder omstandigheden ook verstandig zijn om - ter voorkoming van misverstanden - te melden wat niet tot uw takenpakket behoort (maar mogelijk wel relevant kan zijn). Uw advies richt zich bijv. uitsluitend op de gevolgen voor de vennootschapsbelasting, maar niet op de consequenties voor de omzetbelasting. Of u onderzoekt slechts de Nederlandse fiscale gevolgen van een herstructurering. Mocht er later een (juridisch) geschil ontstaan over de reikwijdte van de adviesopdracht, dan kunt u altijd terugvallen op de opdrachtbevestiging. De adviseur van een civiele zaak die speelde voor Hof Arnhem-Leeuwarden (ecli:nl:gharl:2021:2001) kan over het belang van een duidelijke opdrachtbevestiging meepraten.

Hof Arnhem-Leeuwarden

De betreffende dga is eigenaar van een Slowaakse en een Nederlandse vennootschap. De adviseur in kwestie heeft voor de dga een aandelenfusie begeleid. In dat kader werden - tegen uitreiking van aandelen - de aandelen van de Nederlandse vennootschap ingebracht in de Slowaakse vennootschap. Een paar jaar later legde de Duitse belastingdienst een aanslag Grunderwerbsteuer aan de Slowaakse vennootschap op. Een van de Duitse deelnemingen van de Nederlandse vennootschap bezat namelijk vastgoed in Duitsland. De adviseur was van mening dat het niet zijn taak was om de Duitse fiscale gevolgen van de herstructurering te beoordelen.

De dga was het daar niet mee eens en vond dat de adviseur had moeten onderkennen dat Grunderwerbsteuer verschuldigd zou zijn als gevolg van de herstructurering. De dga was met andere woorden van mening dat de adviseur toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst van opdracht. De dga claimde bij de adviseur een schadevergoeding ter hoogte van de Duitse heffing.

Oordeel hof De civiele kamer van Hof Arnhem-Leeuwarden geeft de dga hierin gelijk. De rechter oordeelt namelijk dat de adviseur - vanuit de optiek van de dga - moet worden aangemerkt als de daarvoor aanspreekbare eindverantwoordelijke opdrachtnemer voor het hele traject. Daarbij achten de rechters het vooral van belang dat er een schriftelijke opdrachtbevestiging ontbrak. De rechters vinden het daarbij niet relevant dat de dga zelf de regie voerde over alle trajecten en dat hij bepaalde wat er gebeurde en hoe het moest gebeuren. Volgens het hof is dat inherent aan de relatie opdrachtgever-opdrachtnemer en dat ontslaat de adviseur die speciaal was ingeschakeld voor de herstructurering en de schenking, er niet van haar eindverantwoordelijkheid als opdrachtnemer te nemen. Ook liet het hof meewegen dat de adviseur zich ervan bewust was dat bij de Duitse vennootschappen problemen konden rijzen wat betreft de schenkbelasting en verdamping van verrekenbare verliezen. De adviseur is volgens het hof dan ook verantwoordelijk voor de Duitse fiscale aspecten. Het niet opstellen van een opdrachtbevestiging bleek voor deze adviseur dus een harde leerschool.

bz-advies

Omschrijf in de opdrachtbevestiging duidelijk wat de reikwijdte is van de adviesopdracht. Beschrijf daarbij in ieder geval welke werkzaamheden u in het kader van de adviesopdracht gaat verrichten, maar het kan onder omstandigheden ook verstandig zijn om - ter voorkoming van misverstanden - te melden wat niet tot uw takenpakket behoort.

Leg feiten en uitgangspunten vast

Een advies staat of valt met de feiten en de uitgangspunten waarop het is gebaseerd. In de praktijk ontbreken deze nog weleens in het advies, bijv. als er aan het advies een bespreking vooraf is gegaan en in het advies naar deze bespreking wordt verwezen. Terwijl van de bespreking zelf - richting klant - geen vastlegging heeft plaatsgevonden. Mocht de klant later zich op het standpunt stellen dat u de klant onjuist heeft geadviseerd (en hij hierdoor schade heeft geleden), dan is het natuurlijk belangrijk dat u direct alle relevante feiten en omstandigheden waarop het advies is gebaseerd, boven tafel kunt krijgen. Zijn deze gegevens niet mee traceerbaar, dan staat u 2-0 achter in een aansprakelijkheidsprocedure.

Controleer gegevens Vraag de klant ook altijd uitdrukkelijk om de juistheid van de gegevens te controleren. Een kleine feitelijke onjuistheid kan namelijk grote gevolgen hebben voor een advies. Werkt u met aannames (bijv. in het advies gaat u ervan uit dat de feitelijke leiding van de vennootschap in Nederland is gelegen), zorg er dan voor dat deze aannames nog voordat het advies tot uitvoering wordt gebracht op juistheid zijn gecontroleerd. Het komt ook vaak voor dat een advies later wijzigt, bijv. omdat de klant zijn wensen tijdens een bespreking van het advies heeft bijgesteld dan wel de feiten waarop het advies was gebaseerd gedateerd zijn. Leg ook in dat geval - ook naar de klant toe - de wijzigingen goed vast.

Benoem kansen maar ook risico’s

In een advies beschrijft u de fiscale mogelijkheden voor de klant. Daarbij benoemt u uiteraard ook de eventuele risico’s: wat zou de Belastingdienst kunnen inbrengen tegen het advies? Schat kansen en risico’s daarbij op juiste waarde, overdrijf of bagatelliseer deze dus niet. Uiteindelijk is het namelijk de klant die uit de door u geschetste opties een keus dient te maken en daarbij moet hij zo volledig en juist mogelijk geïnformeerd worden.

Geef vooroverleg in overweging

Door de fiscale gevolgen van een advies vooraf af te stemmen met de Belastingdienst, kunt u voorkomen dat de Belastingdienst achteraf een onwenselijk standpunt inneemt. Gedane zaken nemen dan namelijk geen keer.

Raadpleeg een specialist!

Als adviseur willen we de klant het liefst zo breed mogelijk adviseren en zo veel mogelijk zelf doen. Maar pas op! Begeef u niet op terreinen waarop u niet gespecialiseerd bent. Een foutje is zo gemaakt. Raadpleeg bij onvoldoende eigen expertise altijd een specialist!

Maak een stappenplan

Stel, voordat er een advies wordt uitgevoerd, een actieplan op. Op deze wijze blijven u en uw klant op de hoogte van de stand van zaken en voorkomt u dat eventuele fatale termijnen verlopen. Update het stappenplan ook voortdurend. Dan weten u en uw klant op ieder moment wat de stand van zaken is.

bz-advies

Voorkomen is beter dan genezen, maar mocht toch een keer de nood aan de man zijn, dan is het prettig dat u kunt terugvallen op een goede beroepsaansprakelijkheidsverzekering.