BELASTINGEN - 30.10.2018

Afwaardering lening aan eigen BV aftrekbaar?

Wat nu als de BV van uw cliënt de lening die hij als DGA aan de BV heeft verstrekt, niet meer kan terugbetalen? Heeft u dan een aftrekbaar verlies of niet? Dat hangt allemaal af van de zakelijkheid van de lening. Wat moet u nu weten op basis van recente rechtspraak?

ODR-lening. De afkorting ODR staat voor onzakelijk debiteurenrisico. Wat dat precies inhoudt, is in theorie eenvoudig uit te leggen, maar levert in de praktijk toch geregeld fiscale problemen op. Heel simpel: indien uw cliënt als DGA aan zijn BV een lening verstrekt met voorwaarden waaronder hij nooit aan een onafhankelijke derde partij zou hebben geleend, neemt hij fiscaal bekeken een onzakelijk debiteurenrisico. Denk hierbij aan een lage rente, geen zekerheden, geen aflossingsverplichting, enz. Een verlies op een dergelijke lening is mogelijk niet aftrekbaar.

Tip.  Let op het woordje ‘mogelijk’, want soms kan zo’n lening fiscaal ‘gerepareerd’ worden door de rente te verhogen. Als dat laatste niet kan, omdat de rente dan ongewoon hoog zou worden, valt het doek voor de aftrekbaarheid van uw verlies. In de zaak die diende voor het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, komen al deze aspecten duidelijk aan bod. Lees verder wat hier belangrijk is!

Wat speelde er bij de rechter?

BV leent van DGA voor overnames. DGA A bezat alle aandelen BV A, die 50% van de aandelen BV B in handen had. BV B nam in 2007 twee bedrijven over en sloot daarvoor leningen af met haar aandeelhouders. BV A leende hiervoor € 157.000,- van DGA A tegen een rente van 5,9%. Daarnaast verstrekte de bank een krediet van € 100.000,- aan BV B. Begin 2008 verstrekte DGA A nog een lening van € 50.000,- aan BV A om een investering in transportmiddelen door BV B mogelijk te maken. Na tegenvallende resultaten en een wisseling van de tweede aandeelhouder schold BV A in 2011 haar vordering op BV B kwijt en verkocht haar aandelen BV B voor € 1,- aan de andere aandeelhouder. In zijn aangifte-IB 2013 vormde DGA A alsnog een voorziening van € 25.875,- voor de oninbaarheid van de leningen aan BV A. De fiscus stond dit niet toe.

Onzakelijk vond het hof. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 26.09.2018 (GHSHE:2018:2636), besliste dat de inspecteur aannemelijk had gemaakt dat de aan BV A verstrekte leningen onzakelijk waren, omdat er sprake was van een debiteurenrisico dat een derde (niet zijnde aandeelhouder) niet zou hebben aanvaard, ook niet tegen een hogere (niet-winstdelende) rente. De activa van BV A bestonden grotendeels uit leningen aan BV B, zodat DGA A indirect het ondernemingsrisico van BV B liep.

Bank had alle zekerheden al bedongen. De leningen waren gedurende de looptijd van 10 jaar aflossingsvrij en er waren geen reële zekerheden bedongen omdat ze waren achtergesteld op de door de bank verstrekte financiering en de bank al alle reële zekerheden van BV B en BV A had bedongen. In volstrekte derdenverhoudingen was het volgens het hof in die situatie dan niet aannemelijk dat de leningen zouden zijn verstrekt.

Fiscale escape voor als de BV goed draait. Er was geen sprake van een situatie waarin DGA A, ondanks het ontbreken van reële formele zekerheden, gelet op de goede resultaten en vooruitzichten redelijkerwijs van mening kon zijn dat BV A de leningen zou kunnen terugbetalen. Dit is dus een fiscaal ontsnappingsverweer tegen de bestempeling van ‘onzakelijke lening’ als de BV goed draait.

Verkrijgingsprijs

Is er ook nog goed nieuws? De afwaardering van de leningen was hier dus niet aftrekbaar. Een schrale troost is wellicht dat de lening desgewenst kan worden aangemerkt als een verhoging van de verkrijgingsprijs van de aandelen. Dat beperkt de eventuele toekomstige aanmerkelijkbelangclaim die op de aandelen rust.

Bewaak dat de DGA-lening contractueel onder zakelijke voorwaarden tussen de DGA en de BV is vastgelegd. Een bepaald recht van zekerheid (bijv. pandrecht) is dan onontbeerlijk. De rechter heeft nu beslist dat het onvoldoende en onzakelijk is als de bank dit zekerheidsrecht reeds heeft verkregen. Bekijk dan samen of de zekerheidsrechten kunnen worden uitgebreid.

Contactgegevens

Indicator BV | Schootense Dreef 31 | Postbus 794 | 5700 AT Helmond

Tel.: 0492 - 59 31 31 | Fax: 040 - 711 17 00

klantenservice@indicator.nl | www.indicator.nl

 

KvK-nummer: 17085336 | Btw-nummer: NL-803026468B01