BORG STAAN - 28.02.2024

Onzakelijke borgstellingen voor eigen BV

Onzakelijke borgstelling Banken eisen in heel veel gevallen dat de dga zich borg stelt. De dga begeeft zich met een borgstelling/hoofdelijke aansprakelijkheid op glad ijs. Heeft een ab-houder zich borg gesteld voor een geldlening aan zijn BV en kan de borgstelling slechts worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, dan kan een eventueel uit deze borgstelling voortvloeiend verlies niet ten laste van zijn tbs-resultaat worden gebracht. In lijn met de onzakelijke lening rechtspraak wordt ervan uitgegaan dat er sprake is van een handelen in de hoedanigheid van aandeelhouder, als er niet een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Voorgaande blijkt ook duidelijk uit een arrest van de Hoge Raad van 17 oktober 2014 (ecli:nl:hr:2014:2984) .In twee relatief recente uitspraken (ecli:nl:gharl:2023:10190 en ecli:nl:rbzwb:2024:63) achtte de rechter voldoende door de inspecteur (op wie de bewijslast rust) bewezen dat er sprake was van een onzakelijke borgstelling. Vanzelfsprekend zijn de feiten daarbij van groot belang, maar het moge duidelijk zijn dat men als ab-houder al snel de schijn tegen heeft bij het stellen van borg/hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden van de BV.

Zakelijke borgstelling met onzakelijke vergoeding Zou een onafhankelijke derde wel bereid zijn om zich borg te stellen onder dezelfde voorwaarden tegen (een niet-winstafhankelijke) vergoeding, dan is er sprake van een zakelijke borgstelling met een onzakelijke vergoeding. In dat geval kan een eventuele afwaardering wel ten laste van het tbs-resultaat worden gebracht en hoeft er ‘slechts’ jaarlijks een zakelijke vergoeding in aanmerking te worden genomen in de sfeer van de tbs en is deze aftrekbaar bij de BV. De niet in rekening gebrachte vergoeding leidt dan tevens tot een informele kapitaalstorting.

Wat nu te doen? Dga’s moeten in ieder geval uiterst voorzichtig zijn met het zich borg of hoofdelijk aansprakelijk stellen voor schulden van hun BV. De tendens lijkt dat banken een dergelijke borgstelling of hoofdelijke aansprakelijkheid automatisch vragen. Ga daar niet te gemakkelijk mee akkoord.

bz-advies

Beoordeel zelf of een derde een dergelijke borgstelling of hoofdelijke aansprakelijkheid zou aanvaarden en probeer deze zo veel mogelijk te beperken in bedrag en tijd, ga na wat een zakelijke vergoeding zou zijn en bereken deze ook daadwerkelijk aan uw BV.