Welke schade komt er voor rekening van de adviseur?
Beroepsfout Waar gehakt wordt, vallen spaanders. Deze regel geldt ook voor de fiscale advisering. Als vaststaat dat er een beroepsfout is gemaakt, hetgeen wil zeggen dat de adviseur verwijtbaar tekort is gekomen in zijn dienstverlening, is de adviseur voor de daaruit ontstane schade aansprakelijk. Vervolgens rijst de vraag hoe de omvang van de schade die de adviseur moet vergoeden, wordt bepaald. Dient alleen de te veel betaalde belasting, de belastingschade, te worden vergoed inclusief belastingrentes en boetes? Of zijn er ook nog andere schadeposten die in aanmerking komen?
De omvang van de belastingschade
De vraag welke omvang de schade heeft, wordt bepaald door de situatie na de beroepsfout te vergelijken met de situatie zoals die zou zijn zonder de beroepsfout. Deze vergelijking kan kraakhelder zijn, maar vaak is dat niet zo omdat het vaststellen wat de situatie zou zijn zonder de beroepsfout, vaak afhankelijk is van diverse andere onzekere factoren.
Een voorbeeld maakt dit duidelijk. De adviseur verzuimt tijdig beroep in te stellen, waardoor een aanslag onherroepelijk wordt met een te hoge belastingschuld als gevolg. Als het beroep zonder meer zou slagen, omdat de bestreden aanslag buiten de daarvoor geldende termijn was opgelegd, dan is het bepalen van de schade eenduidig. De te veel betaalde belasting vormt de schade. Zijn de kansen in de beroepsprocedure minder eenduidig, dan kan de rechtbank bij het vaststellen van de schade rekening houden met die onzekere kansen. Stel dat de procedure slechts een slagingskans heeft van 50%, dan kan de rechtbank bepalen dat slechts 50% van de belastingschade wordt vergoed.
Onjuist advies In het volgende voorbeeld is het een stuk minder duidelijk. Als ten gevolge van een onjuist advies een werknemer in het geheel niet meer in aanmerking komt voor de 30%-regeling voor expats, wat bedraagt de schade dan? Die schade is echter ook afhankelijk van toekomstige onzekere factoren: wat zal de salarisontwikkeling van de werknemer zijn in de komende jaren, hoelang zal hij werkzaam blijven in Nederland en welk fiscaal voordeel loopt de werknemer mis doordat hij geen gebruik kan maken van de 30% regeling? Deze vragen zijn moeilijk te beantwoorden, maar hebben invloed op de omvang van de schade welke de klant lijdt door het onjuiste advies.
Verwijtbare tekortkoming In zijn algemeenheid kan gesteld worden dat de schade die door het verwijtbare tekortschieten van de adviseur is opgetreden voor vergoeding in aanmerking komt. De schade omvat belastingschade, maar ook eventuele boetes en belastingrente. Ook kosten gemaakt om de (omvang van de) schade vast te stellen, komen voor vergoeding in aanmerking. Het Burgerlijke Wetboek geeft de rechter daarbij de vrijheid in hoe de schade wordt begroot. De rechter kan daarbij de concrete schade vaststellen, maar mag ook de schade op abstracte wijze vaststellen. Als het onzeker is wat de omvang van de schade is, mag de rechter de schade ook schattenderwijs vaststellen.
bz-advies
De schade voor de adviseur omvat belastingschade, maar ook eventuele boetes en belastingrente. Ook kosten gemaakt om de (omvang van de) schade vast te stellen, komen voor vergoeding in aanmerking. De rechter kan de schade concreet vaststellen, maar mag dit ook op abstracte wijze doen. Is de schade onzeker, dan kan de schade schattenderwijs worden vastgesteld.
Schade beperkend handelen
De te vergoeden schade wordt verminderd met het deel van de schade dat het gevolg is van de eigen schuld van de klant. Ook schade die de door de klant voorkomen had kunnen worden, eventueel nadat hij daarop gewezen is door de adviseur, komt niet voor vergoeding in aanmerking.
Algemene voorwaarden De meeste adviseurs hebben schade beperkende clausules in hun algemene voorwaarden. Deze kunnen de schadevergoedingsplicht van de adviseur belangrijk beperken. ‘Kunnen’, omdat in bepaalde omstandigheden deze voorwaarden ook opzij kunnen worden gezet.