TRANSPARANTIE - 26.09.2022

Limited Liability Partnership (LLP) niet transparant

Sommige fiscalisten beschouwden de Limited Liability Partnership (LLP) als ideale rechtsvorm, vanwege fiscale transparantie in de inkomstenbelasting met gelijktijdige aansprakelijkheidsbeperking als een BV. Er ligt inmiddels de nodige rechtsspraak waarin deze gewenste fiscale uitwerking niet werd bereikt.

Limited Liability Partnership (LLP) De LLP is een Engelse rechtsvorm, vergelijkbaar met een maatschap. Een aantal jaren geleden is de LLP door fiscalisten naar voren geschoven als de ideale rechtsvorm. De gedachte was namelijk dat de LLP fiscale transparantie kent voor de deelnemende participant, terwijl de LLP naar Engels recht een rechtspersoon is waardoor de aansprakelijkheid bij de LLP ligt en niet bij participanten. Als bijkomend voordeel werd gezien dat in Nederland voor de LLP geen publicatieplicht geldt. Wel moet in het Verenigd Koninkrijk worden gepubliceerd, maar dat is - gezien het ontbreken van activiteiten aldaar - een formaliteit.

Fiscale voordelen

Bij transparantie van de LLP in Nederland kunnen de achterliggende participanten winstgenieter zijn in de IB. Ze hebben dan geen ‘last’ van de gebruikelijkloonregeling en komen in aanmerking voor de ondernemersfaciliteiten, zoals de zelfstandigenaftrek, de startersaftrek, de stakingsaftrek, de fiscale oudedagsreserve (FOR) en de MKB-winstvrijstelling. Als de LLP in Nederland niet wordt gezien als een zelfstandig belastingplichtig rechtssubject, hoeft de LLP geen aangifte Vpb in te dienen en kunnen de kosten voor de jaarrekening beperkt blijven.

Toetsingskader fiscus De fiscus toetst de transparantie van een buitenlands samenwerkingsverband langs de lijnen van het besluit van 11 december 2009 (stcrt. 2009 19749) . In het besluit worden vier relevante vragen genoemd:

  1. Kan het samenwerkingsverband eigendom hebben?
  2. Hoe is de aansprakelijkheid geregeld?
  3. Heeft het samenwerkingsverband een in aandelen verdeeld kapitaal?
  4. Zijn de participaties vrij overdraagbaar?

Als drie van de vier vragen met ‘ja’ worden beantwoord, is er sprake van een kapitaalvennootschap, dus van een niet-transparante entiteit. Het samenwerkingsverband moet dan in Nederland een aangifte Vpb indienen.

Recent arrest

De Hoge Raad (ecli:nl:hr:2022:1094) heeft op 15 juli 2022 een casus afgedaan en het ingestelde cassatieberoep zonder verdere motivering ongegrond verklaard. Het ging om een oorspronkelijk bij Rechtbank Den Haag opgestarte procedure waarin tussen de inspecteur en belastingplichtige was afgesproken gebruik te maken van het hiervoor beschreven toetsingskader (ecli:nl:rbdha:2019:1565) . De zaak handelde om een in 2014 opgerichte LLP. In de jaren 2014 en 2015 werden met de activiteiten van de LLP (het organiseren en uitvoeren van buitenlandse evenementen en tours) verliezen gemaakt van respectievelijk € 36.042 en € 60.830. In 2016 werd de LLP weer uitgeschreven. De rechtbank oordeelde dat de onderneming niet voor rekening en risico van de achterliggende participanten werd gedreven en dat de LLP bedoeld was om de aansprakelijkheid van de participanten uit te sluiten. De conclusie van de rechtbank was dan ook dat de LLP niet transparant was. In hoger beroep kwam Hof Den Haag eveneens tot de conclusie dat de LLP een kapitaalvennootschap was en dat deze in de heffing van Vpb moest worden betrokken (ecli:nl:ghdha:2020:2016) . Het hof vond het in het kader van de toetsing van eerdergenoemd besluit nog van belang dat de participanten slechts tot het bedrag van hun inleg aansprakelijk waren, dat de onderneming eigendom was van de LLP, dat voor de toe- of uittreding van participanten toestemming nodig was van alle participanten van de LLP en dat de onderneming ook feitelijk niet voor rekening en risico van de participanten werd gedreven.

bz-advies

Aan het gebruik van de LLP kleven nogal de nodige haken en ogen en de fiscale gevolgen kunnen anders zijn dan bij de oprichting van de LLP werd beoogd. Inwinnen van fiscaal advies is onontbeerlijk. Maar denk ook aan juridisch advies. Immers, bij een onverhoopt faillissement zal de curator stellen dat (ook) de achterliggende participanten aansprakelijk zijn voor de déconfiture van de LLP.

Uit rechtspraak is inmiddels gebleken dat een LLP minder transparant is dan werd verondersteld. Als drie van de vier relevante vragen uit het Besluit kwalificatie buitenlandse samenwerkingsverbanden met ‘ja’ worden beantwoord, is er sprake van een kapitaalvennootschap.

Contactgegevens

Indicator BV | Schootense Dreef 31 | Postbus 794 | 5700 AT Helmond

Tel.: 0492 - 59 31 31 | Fax: 040 - 711 17 00

klantenservice@indicator.nl | www.indicator.nl

 

KvK-nummer: 17085336 | Btw-nummer: NL-803026468B01